Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 436/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00020/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0008710
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000274 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA REY MARCOS
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
Recurrido: Jose Luis , Socorro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 20
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
ANGEL MUÑIZ DELGADO
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000274/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000436 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CRISTINA REY MARCOS, asistido por el Abogado D. BORJA

DELGADO VALDÉS, y como parte apelada, Jose Luis , Socorro , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre
nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 274/17 del que dimana este recurso.

Se aceptan los antecedentes de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Jose Luis Y D.ª Socorro ; contra BANKIA S.A.

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y modificación de 2 de diciembre de 1999 suscrito por las partes referida a los gastos hipotecarios, en concreto la estipulación que establece textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 252,6 euros, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, con los interese legales correspondientes desde el momento en que se abonó cada gasto, como se especifica en el fundamento de intereses; así como el pago de las costas procesales.'' Ha sido recurrido por la parte demandada BANKIA S.A., habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se interesa la declaración del carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula Quinta inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita inter partes en fecha 2 de diciembre de 1999. En ella se impone a los compradores el pago de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura, y en concreto los aranceles notariales y registrales. Como consecuencia de ello se solicita la condena de la entidad prestamista demandada a restituir a los actores las sumas abonadas por los aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría, que ascienden a un total de 336,0897 euros, mas sus respectivos intereses legales desde la fecha en que se abonó por los prestatarios cada uno de dichos gastos.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda. El juzgador declara la nulidad por abusividad de la cláusula cuestionadas, pues considera se trata de una condición general de la contratación no negociada e impuesta a los consumidores prestatarios y, como consecuencia de ello, condena a la entidad demandada a restituir al actor la suma de 252,60 euros, a la que ascienden la totalidad de los aranceles registrales y la mitad de los gastos de notaría y gestoría, mas sus legales intereses desde la fecha en que fueron satisfechos dichos gastos por los prestatarios.

Impone a la entidad demandada las costas de la primera instancia por entender se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula cuestionada. Conforme a la documental obrante en autos es cierto no nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario. El contrato suscrito inter partes en fecha 2 de diciembre de 1999 se trata de una compraventa de vivienda en la que los compradores se subrogan en el préstamo hipotecario a promotor concertado previamente entre este y la entidad de crédito, procediéndose así mismo a la novación de dicho préstamo con ampliación del capital y del plazo de vencimiento, interviniendo en la operación el promotor-vendedor, los compradores y la entidad de crédito. Es cierto que esta última en principio carece de interés en la realización del contrato de compraventa, mas no así por el contrario en la novación modificativa de dicho préstamo, que entre otras condiciones contemplaba una ampliación del capital prestado. Tal circunstancia entendemos no empece a la consideración de la cláusula cuestionada como condición general de la contratación ni a su sometimiento al control de abusividad.

Se trata pues de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con sus clientes en el marco de una negociación individualizada, estos hubieran aceptado dichas clausulas en su integridad.

No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ,de modo que tales estipulaciones , ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada ,y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' No ha aportado la entidad bancaria demandada ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comporta. Correspondía a aquella acreditar el que en su caso hubiere sido objeto de una específica negociación, algo respecto a lo que ninguna prueba ha aportado como decimos, sin que pueda deducirse del mero hecho de que fueren vendedor y compradores quienes hubieran acudido a aquella interesando se realizase la operación En aplicación del expresado criterio, compartimos la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, rechazando este motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada. Ha de reseñarse a mayores que los demandantes han excluido de su reclamación la parte de aranceles notariales y registrales que corresponden a la formalización e inscripción de la compraventa, por lo que la sentencia apelada ningún gasto carga a la entidad bancaria como consecuencia de la nulidad de la cláusula que correspondan a un negocio jurídico al que esta era ajena.



TERCERO.- Gastos notariales .- Centrándonos en el primero de los gastos discutidos, los notariales, reiteramos lo dicho en la sentencia de 30 de enero de 2018 y en otras muchas posteriores de esta Sección. Así 'necesariamente hemos de partirse de la norma Sexta de Anexo II del Real Decreto 1426/1989,17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Al margen de que una de las partes haya sido la que tomara la iniciativa a la hora de proponer o elegir una determinada notaría - lo cierto es que no consta quien de las dos hizo realmente el encargo al notario interviniente-. Y no cabe duda que a ambas partes -prestamista y prestatario- convenía e interesaba la formalización notarial y publica del préstamo hipotecario, o, dicho de otra forma, ambas partes ostentan la condición de 'interesados' a que alude el arancel. El prestatario, por cuanto se beneficia de la concesión de préstamo obtenido en condiciones más favorables que un préstamo sin la garantía real y con una mayor seguridad y protección frente a eventuales incumplimientos por parte de la entidad crediticia , además de que también se beneficia de la mayor información, y la garantía de legalidad e imparcialidad que entraña la intervención notarial (artículo 147 RN)-; y el banco prestamista, porque como antes se dijo, ve protegido el préstamo concedido ,con una garantía real de hipoteca y dispone de un título ejecutivo con posibilidad de acceder a una ejecución especial caso de incumplimiento por el prestatario .

Partiendo por tanto de ese interés compartido, del carácter solidario de esta obligación frente a terceros y estando ante un acto de escrituración unitario, lo más equitativo y ajustado a derecho (a falta de pacto válido) - es proceder a un reparto igualitario entre prestatario y prestamista. Véase que en los casos de pago hecho por varios deudores solidarios el artículo 1145.2 Código Civil y su jurisprudencia interpretativa presume que la deuda se divide entre los deudores por mitad, salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 22-julio-1994 , 16-7-2001 ; 26-10-2002 entre otras). Revocamos por tanto parcialmente este pronunciamiento de la sentencia apelada y por tal concepto se condena la entidad de mandada al abono de la suma de 217,07 euros.



CUARTO .- Gastos registrales.- Respecto de los aranceles devengados por la inscripción en el Registro de la Propiedad, según la Regla Octava del RD 1427/1989 de 17 de noviembre ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho 'Y no cabe duda de en este caso la garantía hipotecaria no se inscribe en favor del prestatario sino del banco prestamista, constituyéndose la hipoteca y adquiriendo la posibilidad de acudir a la ejecución especial como antes se dijo.

Debe por lo tanto pechar con la totalidad de este gasto como también acertadamente declara la sentencia apelada.

Esta A. Provincial y Sección ya ha expresado este mismo criterio de distribución en sentencias anteriores p. e. en la de fecha 13 , 18 y 30 de enero de 2018 , reiterando lo dicho sobre esta misma cuestión por diversas Audiencias Provinciales, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio de 2017 , la de Asturias de 17 de julio de 2017 o la de Palencia de 18 de octubre de 2017 , en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, en este caso de la novación y ampliación de la misma, en el Registro de la Propiedad. Por tanto, no cabe duda de que esta inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable. Ratificamos en este extremo la sentencia apelada.



QUINTO.- Gastos de gestoría.- Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario.

En la cláusula litigiosa no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta del prestatario, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura.

De que esa cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación' . También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...' .

Los servicios prestados por la gestoría comprenden cometidos en los que están interesadas ambas partes, pues se trata de realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público, el registrador y la presentación de impuesto. Son gestiones para la formalización e inscripción del préstamo concedido, razones por las que consideramos que su coste debe ser repartido por igual inter partes, confirmando también tal pronunciamiento de la resolución impugnada.



SEXTO. - Intereses.- La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia ratificamos este pronunciamiento de la sentencia apelada.

SEPTIMO.- En lo que hace referencia al último de los motivos del recurso, es cierto que se ha estimado la acción declarativa de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución y formalización del préstamo.

Ahora bien, los efectos restitutorios económicos que en demanda pretendían anudarse a dicha declaración de nulidad, que en definitiva son en lo que esta se traduce en la práctica, ascendían a 336,08 euros, mientras que los que finalmente se conceden por la sentencia impugnada son muy inferiores a los interesados, ya que ascienden a 252,60 euros, es decir un 75% de lo reclamado, lo que justificaba en buena parte la oposición a dichas pretensiones por la entidad de crédito demandada. De ahí que consideremos se ha producido una estimación no ya íntegra sino tan siquiera sustancial de la demanda, lo que conforme a lo dispuesto en el art.

394 LEC ha de conllevar no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia, acogiendo en este solo extremo el recurso articulado por la entidad demandada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A frente a la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 bis de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente el presente cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.