Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1057/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000020/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a once de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005196/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0001057/2018 , en los que aparece como parte apelante (demandado) , CAIXABANK
S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, ANGEL NAVARRO PARDIÑAS; y asistido por
el Letrado OSCAR AMILLS ERAS; y como parte apelada (demandante) , Pelayo representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. CARLOS BERDEJO GRACIAN y asistido por la Letrada Dº LUIS NOVEL
PERUGA siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 607/2018 de fecha 16 de julio del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Pelayo contra CAIXABANK, S.A debo declarar la nulidad de la cláusula 'suelo' inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes de fecha 15 de septiembre de 2009. Se condena a la parte demandada, a estar y pasar por esta declaración y a la restitución integra de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de dicha cláusula suelo, computada desde el inicio del contrato, más intereses legales desde el momento en que se produjo cada uno de los cargos, cantidades que se habrán de concretar, en su caso, en ejecución de Sentencia.

Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CAIXABANK S.A.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre del 2018

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La sentencia de instancia declara el allanamiento parcial a las pretensiones de la demanda dictada en procedimiento sobre declaración de nulidad de cláusula suelo.

La sentencia determina que el allanamiento fue parcial ya que se ceñía únicamente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y no en cuanto al abono de la cantidades indebidamente cobradas ya que la entidad demandada se opuso al reintegro de dichas cantidades en el procedimiento. La entidad demandada previamente había solicitado en el procedimiento la declaración de satisfacción extraprocesal del objeto aduciendo que había consignado las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de cláusula suelo, petición que fue desestimada por Auto de 20 de noviembre de 2017. Además, la sentencia determina que no se realizaron los pagos en los plazos previstos en RD 1/2009 tras ser requerido por la parte actora. Por todo ello condena en costas a la entidad bancaria.

La entidad demanda interpuso recurso de apelación alegando que la demanda se interpuso con antelación al plazo de tres meses previsto en el citado RD a contar desde el requerimiento realizado el 12 de abril de 2017.

Aduce que la entidad bancaria reconoció el derecho de la actora a ser reintegrada el 8 de julio de 2017, y realizó el ingreso de 1529,56 euros el 23 de septiembre de 2017, después de ser emplazada a contestar y antes de realizar la contestación, por ello solicitó la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal del objeto. En consecuencia, no se opuso a la devolución de las cantidades y actuó dentro de los plazos del RD 1/2017, por lo que no procede la condena en costas.

La actora se ha opuesto a la estimación del recurso presentado de contrario y insta la confirmación de la sentencia, aduciendo que hubo un requerimiento previo que no fue contestado en plazo y, el allanamiento no se produjo hasta pasados varios mese meses después del requerimiento, sin que se le notificara la contestación de la entidad bancaria de 8 julio de 2017, y sin que esta abonara cantidad alguna hasta que se le emplazó en el procedimiento. Por lo que se puede apreciar la mala fe procesal de la entidad bancaria y procede la condena en costas.



SEGUNDO.- NORMTATIVA El artículo 4 del citado RD 1/2007 en lo que respecta a las costas procesales señala que: '1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a ésta. 2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada. 3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.'.

Dicha normativa entró en vigor el sábado 21 de enero de 2017, el mismo día de su publicación en el BOE. Por lo tanto, en el momento de efectuarse la reclamación inicial por la actora, el 12 de abril de 2017 ya estaba en vigor.

Como hemos indicado en otras resoluciones, si el consumidor no acude a dicho proceso extrajudicial sino directamente al proceso judicial, y la entidad bancaria se allana, dice el legislador que no hay mala fe por parte del banco, ' haya sucedido lo que haya sucedido con anterioridad. Aunque el banco o entidad prestamista tuviera clara conciencia de que debía devolver, que la cláusula era nula, aunque hubiere desoído reclamaciones previas extrajudiciales '.

' No es que el legislador procesal (por vía de urgencia) haya pactado reglas temporales o funcionales de comportamiento. Es que se ha irrogado la facultad de interpretar ex lege la existencia o no de buena o mala fe en el comportamiento de los litigantes.

El art. 395 LEC remite al juzgador, en su función interpretativa de la norma, para que decida sobre si la actitud del allanado ha sido contraria a la buena fe, al provocar innecesariamente un procedimiento judicial.

Un dispendio económico, temporal y de energías procesales y uso inadecuado de una institución pública.

Sí que recoge en el párrafo segundo del punto 1 el caso paradigmático de mala fe. Que el allanado hubiera recibido un requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera iniciado antes de la demanda procedimiento de mediación o conciliación'.

En tal caso, el 395 LEC queda derogado por el citado art.4 cuando el demandado es una entidad prestamista en un supuesto de condiciones generales abusivas frente a consumidores. Lo que el citado artículo considera, sin margen a la interpretación un supuesto de 'mala fe', el requerimiento previo de pago, deja de serlo si el consumidor no acomoda su comportamiento al régimen de reclamación extrajudicial voluntario previsto en el RD 1/2007.

Dicha regulación supone privar al consumidor de su derecho a elegir, ' y el prestamista podrá desoír sine die cualquier reclamación extrajudicial fehaciente, obligando al consumidor a realizar los pertinentes gastos de representación y postulación a fin de obtener una sentencia como título ejecutivo, sin la posibilidad de resarcirse de estos gastos por la vía de la condena en costas'.



TERCERO.-INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA Como ya nos hemos pronunciado en otras recientes resoluciones de esta Sección, en supuestos sustancialmente idénticos: ' No cabe duda a este tribunal de que tal exégesis contraría la Directiva 93/13/CEE y los principios de eficacia plena de los derechos del consumidor, con efecto restitutorio íntegro de sus derechos y el disuasorio que los arts. 6 y 7 de dicha Directiva establecen. Principios claramente desarrollados en la reciente S.T.J.U.E. 21-12-2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ). Más concretamente, la reciente S.T.S. 419/17 de 4-7 del Pleno de la Sala Primera , que sienta un principio jurídico sobre las costas de este tipo de procesos, cuando concluye que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, 'tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.' ' Pero, también supone infracción y vulneración del principio constitucional de ' tutela judicial efectiva ' ( art. 24 C.E .), al imponer, de forma subrepticia, un gravamen desproporcionado para el acceso a los tribunales, favoreciendo -por el contrario- la pasividad de quien se considera deudor (por todas S.T.C. Pleno, secc.1ª, 140/16, 21-7)'.

' Por tanto, el precepto cuestionado habrá de ser interpretado con carácter integrador, tanto de los principios constitucionales, como los que remiten a una 'interpretación conforme' con el Derecho de la Unión Europea .

Al tratarse, por tanto, de una norma exorbitante, la exégesis de la excepcionalidad habrá de ser necesariamente restrictiva'.



CUARTO.- VALORACIÓN DEL CASO CONCRETO En este caso la parte actora solicitó en 12 de abril de 2017 a la entidad bancaria que en virtud de la nulidad de la cláusula suelo existente en su préstamo hipotecario, devolviera las cantidades indebidamente abonadas, con apercibimiento de que si pasados 7 días no lo hiciera, procedería a entablar acciones judiciales(folio 38).

La reclamación se hizo directamente en la entidad bancaria CAIXABANK, quien estampó su sello con fecha de 12 de abril de 2017.

La entidad bancaria ha alegado que contestó a la reclamación por correo electrónico el 8 de julio de 2017, antes de haber transcurrido tres meses desde la reclamación.

Sin embargo, nada acredita en cuanto a que dicho correo se enviara o lo recibiera la parte actora, y además no fue hasta más de cinco meses después que no ingresó las cantidades a las que dijo allanarse y contestó a la demanda solicitando la no imposición de costas en virtud de la citada normativa.

La normativa, el trámite del RD 1/2017, para que pueda ser aplicable, exige a las entidades bancarias pongan en marcha un sistema de reclamación extrajudicial, es decir, exige en este caso que CAIXABANK, hubiera adoptado las medidas que establece el RDL(D.A. Primera ) y, además, que dicho mecanismo se haya dado a conocer de manera efectiva a todos los consumidores (art. 3-1).

Estas obligaciones impuestas a las entidades bancarias no están respaldadas por ninguna sanción, no obstante deben tener consecuencias en cuanto a la costas, puesto que si la entidad bancaria no ha cumplido o no ha observado la normativa, no puede imponer al consumidor regirse por el procedimiento extrajudicial bajo la 'sanción' de que de no hacerlo se le impondrán las costas.

Como indica el Preámbulo de la citada norma, esta es de carácter obligatorio para las entidades y voluntario para los consumidores.

Como se indicó en la Sentencia de 6 de febrero de esta Sección se debe dar plena eficacia a la Directiva 93/13, al efecto restitutorio íntegro conforme a los artículos 6 y 7 de la misma. No puede beneficiarse la pasividad de quien se considera deudor, y conoce una reclamación y no actúa.

Asimismo, transcurrió un plazo más que prudencial, más de cinco meses, para que la entidad bancaria tuviera oportunidad real de tramitar y actuar en consecuencia, sin que haya probado que hizo algo.

Además, la interpretación rigorista de la norma produce un efecto perverso y nada disuasorio a la entidades bancarias, en cuanto a la introducción de cláusulas abusivas en sus contratos que no favorece el principio de efectividad del derecho de la UE, ya que ha existido un consumidor que ha reclamado extrajudicialmente, que como se constata su pretensión era válida sin necesidad de acudir a los tribunales, la entidad también así lo entendía como lo demuestra su allanamiento, pero nada hace. El consumidor se ve obligado a acudir a los tribunales, y se ve perjudicado porque tiene que asumir los gastos del proceso porque la entidad voluntariamente se beneficia de aquel silencio.

De manera que tras una reclamación, no se ha probado que la entidad contestara en plazo al consumidor, sino que ha esperado a actuar de manera fehaciente tras ser requerida en el procedimiento, ya que según consta fue emplazada para contestar a la demanda el 6 de septiembre de 2017 y el 23 de septiembre de 2017 ingresó la cantidad que calculó en concepto de reintegro de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula, y el 4 de octubre contestó a la demanda. Por tanto, fue determinante el inicio del procedimiento, para que la entidad bancaria procediera al abono de las cantidades.

Asimismo, no hay que olvidar que conforme al artículo 3.4 del RD 1/2017 el plazo máximo para poner a disposición la cantidad a devolver es de tres meses desde la primera reclamación, plazo que en ningún caso se cumplió, ya que de lo contrario se entiende que el procedimiento ha terminado sin acuerdo.

Cuando se admitió la demanda habían transcurrido más de tres meses desde la reclamación sin que haya probado que se le remitiera al consumidor al comunicación.

Todo ello constituye un caso palmario de mala fe que permite la exégesis integradora del Art. 395 LEC en relación con el Art. 4-2 del R.D. Ley 1/2017 y los citados principios de interpretación 'conforme'.

En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y debe mantenerse la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria.



QUINTO.- COSTAS Desestimado el recurso procede imponer las costas a la entidad bancaria( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por CAIXABANK, SA, contra la sentencia de dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, de 16 de julio de 2018 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de costas del presente recurso a la recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Dese al depósito el destino legal.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.