Sentencia CIVIL Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 367/2017 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 367/2017
AUTOS Nº 643/2015
En la Ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Delfina que en la
instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARTA
MERIDA CALDERON y defendido por el Letrado D. OMAR DELL OLMO GIL. Es parte recurrida COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MALAGA que está representado por el Procurador D. AVELINO
BARRIONUEVO GENER y defendido por la Letrada Dña. MARTA DIAZ OLIVA, que en la instancia ha litigado
como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 08/07/2016, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Mérida Calderón, actuando en nombre y representación de doña Delfina , sobre nulidad de acuerdo adoptado en el punto cuarto del orden del día de Junta General Extraordinaria de 15 de enero de 2015, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , debo absolver y ABSUELVO a la demandada de la citada pretensión, con expresa imposición de costas causadas a la actora.

Asimismo, estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Giner Martí, actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , sobre prestación de hacer, frente a doña Delfina , debo condenar y CONDENO a la actora reconvenida a retirar la barandilla instalada en la terraza de su vivienda NUM000 , y restituya la barandilla de su vivienda a su forma y estado primigenio, anterior a la sustitución de la misma, según se expresó en el cuerpo de esta resolución, otorgándose para ello plazo máximo de un mes (en orden a la realidad de su cumplimiento), y con expresa condena en costas causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 13/01/2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Dª. Delfina , que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido un abuso de derecho y un trato de desigual, respecto a la falta de homogeneidad de las fachadas.

Infringiendose las normas de la carga de la prueba. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime la demanda principal y de desestime la demanda reconvencional.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Málaga, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente,habrá que tener en cuenta que como regla general es reconocido por la Jurisprudencia que ( A. Provincial de Málaga, Secc. 5ª, de 26 de marzo de 2004) 'por lo que se refiere a la infracción de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es de considerar que la obra de acristalamiento con estructura metálica llevada a cabo por la demandada en su piso aun cuando no significa peligro alguno para la solidez del edificio, sí afecta ostensiblemente a su aspecto externo y a la fachada en que se encuentra el balcón acristalado. Dicho precepto no sólo prohíbe al propietario las obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, sino también aquellas que alteren su configuración o estado exteriores, con clara referencia a su armonía estética. Esta exigencia de respeto a la fachada aparece más acentuado en la reforma del artículo 396 del Código Civil llevada a cabo por la Ley 8/1999 de 6 de Abril ( RCL 1999, 879 ) - que reformó a su vez la Ley de Propiedad Horizontal - y que al definir los elementos comunes del edificio cuyos pisos pertenecen a distintos propietarios, detalla ,las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen y configuración, los elementos de cierre que las conforman, y sus revestimientos exteriores. ' . En el mismo sentido, la A. Provincial de Tenerife, Secc. 1ª, de 17 de julio de 2006, considera que, ' por lo que se refiere al fondo de la cuestión debatida, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal afirma la posibilidad de que el propietario de cada piso modifique los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Indudablemente, como se aprecia en las fotografías obrantes en autos, el cerramiento efectuado comporta como efecto que se haya creado un volumen cerrado con idea de permanencia que modifica la configuración externa del edificio, entendida como la forma o aspecto que presenta en su conjunto visto desde afuera, con independencia de que afecte o no a la estructura de fábrica; razón por la cual deberían haberse cumplido los requisitos que establecen los artículos 7.1 y 11 de la Ley. Resulta claro que la modificación de la terraza, fuese o no privativa, supuso una variación o perturbación en la configuración o estado exterior del inmueble, lo que viene a estar en línea con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1984 , al decir, que no puede ignorarse que las innovaciones en los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidas al régimen de unanimidad (art. 16. 1 ) y habrá de comprenderse en tal concepto de 'innovación' toda obra que lleve aparejada un cambio en la traza o forma del edificio y, por lo tanto, las modificativas de la configuración de la fachada, alterando su aspecto externo, aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción; y es modificativa del aspecto de la fachada, la obra consistente en cerrar el frente de 'las terrazas a nivel' en la línea de fachada del edificio, con ventanas cristaleras de perfil de aluminio' .

Y examinadas las fotografias aportadas a las actuaciones sobre el edificio en cuestión se observa que cada una de las terrazas tienen un cerramiento distinto, y lo mismo ocurre con las ventanas de la fachada, teniendo algunas distinto color.

Por lo tanto entiende la Sala que no existe homogeneidad en la fachada, no constando en las actuaciones que para estas obras se haya solicitado autorización a la comunidad, ni que se hayan seguido los trámites previstos en los estatutos de la misma.

De todo lo anterior se puede deducir que el cerramiento de todas las terrazas existentes no solo han modificado el exterior del edificio, sino que además la configuración de la fachada, al venir a alterar tanto su volumetría como el destino y uso del elemento afectado, que pasa a integrarse en la utilidad más propia de los elementos interiores, con posibilidades de aprovechamiento más amplias que las que proporcionan las terrazas, dadas las limitaciones derivadas de su exposición a la intemperie. Hechos que implican la infracción del art. 5, último párrafo, de la LPH.

Ahora bien en el caso de autos, la parte actora ha realizado en su fachada un cerramiento con cristal transparente de la terraza, hecho que no se impugna, si bien se impugna expresamente el cambio de la barandilla, exigiéndose su retirada y reposición al estado anterior.

Ante el acuerdo adoptado por la Comunidad, la actora solicita la nulidad del mismo por abuso de derecho y trato desigual. Sobre esta cuestión se recoge en la sentencia de la A.P. de Murcia de fecha 31 de mayo 2011: ' Por lo que respecta a la alegación referida al abuso de derecho, procede reiterar lo resuelto por la Sala en la sentencia de 15 de marzo de 15 de marzo de 2011 , citada, en la que expresó ' Una comunidad no puede conducirse de manera ilógica, irracional y discriminatoria al autorizar -expresa o tácitamente- obras a un comunero y no a otro y a ejercitar acciones contra alguno y no contra todos los que estuvieran en idéntica situación y, en definitiva, contraviniendo el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , que prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (v. STC de 29 de junio de 2000 y SSTS de 31 de octubre de 1990 , 5 de marzo de 1998 , 18 de enero y 10 de octubre de 2007 , 16 de julio de 2009 , entre otras). Y en este caso, como de deduce de lo anteriormente expuesto, los 'elementos de juicio sitúan a la comunidad demandante, a sus mismos representantes, en una posición de abuso del derecho y contrario a la buena fe, donde aplica criterios distintos y da un trato desigual a los distintos comuneros'.

Pues bien en el caso de autos y dada la falta de homogeneidad en los cierres y ventanas de la fachada del edificio, ( obras realizadas sin autorización expresa de la comunidad), considera la Sala que no puede considerarse alterada la misma por el simple cambio de una barandilla, dada la alteración de toda la fachada, y que, a mayor abundamiento es poco visible dada la altura del piso, considerando que el acuerdo adoptado lo es con abuso de derecho por lo que procede la nulidad del mismo.



TERCERO: Ahora bien dada la existencia de un caso similar de otro comunero que aceptó el requerimiento y las dudas existentes, la sala pese a estimar la demanda y desestimar la recovención, no hará pronunciamiento sobre las costas procesales causada en ambas instancia. Todo ello a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Delfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, debemos debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que se declara nulo el punto cuarto del orden del día y el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en la Junta Extraordinaria celebrada en fecha 15 de enero de 2015. Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.