Sentencia CIVIL Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 446/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00020/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0001372
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000253 /2018
Recurrente: Luis Manuel
Procurador: ALBERTO ALONSO PONCELA
Abogado: MARIA LUISA MARTINEZ BALDO
Recurrido: Felicidad
Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado: ANTONIO LUIS VERA GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 446/2019
JUICIO DE DIVORCIO Nº 253/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 20
Iltmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 253/2018 -
Rollo 446/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de
Cartagena, a instancia del procurador D. Alberto Alonso Poncela en nombre y representación de D. Luis Manuel
defendido por la letrada Dª María Luisa Martínez Baldo contra Dª Felicidad representada por la procuradora Dª
María del Mar Posadas Molina y defendida por el letrado D. Antonio Vera García. En esta alzada actúan como
apelante el demandante y como apelada la demandada. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo
de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 253/2018, se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador D.

Alberto Alonso Poncela en nombre y representación de D. Luis Manuel contra Dª Felicidad y en consecuencia, Declaro el divorcio del matrimonio contraido por los expresados D. Luis Manuel y Dª Felicidad en Cartagena (Murcia) el día 19 de enero de 2007 con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción. En consecuencia, los cónyuges pueden vivir separados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica. Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro. Y declaro como medidas definitivas las medidas acordadas en convenio regulador de 27 de marzo de 2014 a excepción de la pensión alimenticia, que ahora se fija a cargo del padre para cada hijo en la cantidad de 75 euros mensuales, (suma 150 € euros/mes) cantidad que D. Luis Manuel deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, quien las destinará a atender las necesidades ordinarias de sus hijos en cada momento. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme el IPC que publique el Ine. La pensión alimenticia fijada se incrementará a la cantidad de 150 euros por cada hijo (suma 300 euros/mes) si el actor se incorporara al mercado laboral o aumentaran sus ingresos de otra forma. Corresponde a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos que no cubra la seguridad social o el seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios. Cualquier otro gasto extraordinario deberá ser consensuado por ambos progenitores a fin de que cada uno manifieste su conformidad sobre la oportunidad y cuantía del gasto; en defecto de acuerdo se interesará autorización judicial. Sin imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el procurador Don Alberto Alonso Poncela en nombre y representación de Don Luis Manuel , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 446/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y falto.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, se alza el marido cuestionando únicamente un punto: la pensión alimenticia de 75 € en favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio (150 €), con previsión de un incremento -el doble- en caso de que el esposo se incorpore al mercado laboral o se aumenten sus ingresos de otra forma. El recurrente pretende que, en atención a la escasez de sus recursos, se suprima o al menos reduzca a no más de 50 € por hijo y 100 € en total y sin la previsión mencionada.



SEGUNDO. - Para la adecuada resolución de ambos puntos es preciso tener en cuenta los siguientes hechos: 1) Rota la convivencia conyugal en 2013, los cónyuges firmaron el 27 de enero de 2014 un convenio regulador para divorcio en que, entre otros extremos, se establecía que el padre abonaría en la cuenta de la madre la suma actualizable de 125 € por cada uno de los dos, entonces, hijos menores del matrimonio, así como que no se establecía pensión compensatoria, Dicho convenio no fue, sin embargo, ratificado ante el juzgado por el esposo, por lo que el procedimiento fue archivado.

2) No obstante, desde aquel momento, el marido estuvo pasando a la esposa las sumas convenidas en concepto de alimentos a los hijos, y que de hecho se correspondían con las que aquel solicitó en la demanda que da lugar al presente procedimiento, presentada cuando el hijo ya había alcanzado la mayor edad.

3) en el momento de la presentación de la demanda, 20 de febrero de 2018, y desde el 21 de mayo de 2002, el padre tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual (encofrador) y por la que percibía una pensión de la Seguridad Social, de 893,96 € mensuales.

4) por mejoría de sus dolencias, y por resolución que no recurrió, se le retiró aquel reconocimiento y la correspondiente pensión desde el 1 de julio de 2018, y desde entonces únicamente percibe un subsidio de desempleo de 430,27 € mensuales.

5) A partir de ese momento ha dejado de abonar cantidad alguna por alimentos de los hijos 6) la esposa percibe una prestación por desempleo de 301,18 € mensuales y además realiza algún trabajo de limpieza en casas, pero sobre su cuantía no hay otro dato que el manifestado por la esposa, que refiere esos trabajos como esporádicos diciendo que a veces cada 15 días.

7) los hijos, nacidos el NUM000 de 2000 y el NUM001 de 2001 han residido desde la ruptura familiar con la madre, carecen de independencia económica, se encuentran en periodo de formación, sobre lo que no contamos con otros elementos que sus escuetas declaraciones en el juicio, y sus necesidades son atendidas en la actualidad en exclusiva por la madre.

8) el padre reside en la vivienda que fue de su madre, fallecida, con el consentimiento de sus hermanos y la compañía de una mujer y el hijo mayor de esta. Sobre la contribución de estos dos a los gastos de la casa no hay más que especulaciones.

9) la madre y los hijos residen en una vivienda en precario declarado judicialmente y confirmado por esta Audiencia en procedimiento instado por el Ayuntamiento y pendiente de lanzamiento

TERCERO. - En el contexto que dibujan los anteriores datos, nos aparece acertada la prestación alimenticia y cuantía establecida en la sentencia, teniendo en cuenta la falta de independencia económica de los hijos, y que la escasez de recursos afecta a ambos progenitores.

Es cierto que, como dice el recurso, la jurisprudencia declara que el tratamiento jurídico diferente debe ser diferente según sean los hijos menores de edad o no, y que en el caso de los mayores los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC.

Sin embargo, en el presente caso ha transcurrido muy poco tiempo desde la mayoría de edad, en el caso de la hija posterior a la sentencia impugnada. En el recurso parece imputarse la necesidad a la conducta de los hijos. No hay elementos para considerar que se deba a su falta de aplicación al trabajo, siendo insuficiente para concluirlo la mera circunstancia, que se desprende de sus declaraciones en el juicio, de que no hayan terminado el bachillerato y estén pendientes de admisión en estudios de mecánica y enfermería. De hecho, no se había cuestionado con anterioridad la procedencia de los alimentos, sino sólo la posibilidad del padre de afrontarlos.

Acceder a la pretensión principal del recurrente equivaldría a dar el visto bueno a la situación actual: que la madre continuara haciéndose cargo en exclusiva de las necesidades de sus hijos, a pesar de que su situación económica no parece ser mejor que la del padre.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3215/2015), al casar la sentencia de la Audiencia en un caso también de dos hijos mayores de edad, reduce la pensión alimenticia a un total de 100 €, como el aquí apelante pretende con carácter subsidiario. En el caso contemplado en dicha sentencia, el padre contaba unos ingresos de 426 € mensuales en concepto de subsidio por desempleo, prácticamente iguales a los del apelante, pero a diferencia de la aquí apelada, la madre contaba con unos ingresos de 1400 € mensuales. Las mismas pautas de esa resolución refuerzan la convicción de que la cuantía establecida en la sentencia es adecuada

CUARTO. - En cambio, el recurso debe prosperar en su último extremo. En efecto, la resolución impugnada establece un incremento en otros 75 € para cada hijo 'si el actor se incorporara al mercado laboral o aumentaran sus ingresos de otra forma', Sin embargo, las medidas de los procesos matrimoniales se establecen en atención las circunstancias que en el concreto momento existan y sean determinantes para tutelar una determinada situación. Quizá se podría hacer una excepción, para evitar un nuevo procedimiento de modificación de medidas, si en el momento de acordarse se conociera con seguridad que esa situación iba a cambiar y se conociera también con bastante exactitud cuál sería la situación futura. Eso no sucede en el caso enjuiciado. Por el contrario, el mero hecho de que, manteniéndose todas las demás circunstancias, el padre accediera al mercado laboral o viera aumentados sus ingresos, podría ser insuficiente para justificar que la prestación se duplicara, ya que habría que atender a la mejora que ese acceso o aumento implicaba, temas de un procedimiento de modificación

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por EL PROCURADOR Don Alberto Alonso Poncela en nombre y representación de Don Luis Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Cartagena en el Juicio de Divorcio número 253/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que decía 'La pensión alimenticia fijada se incrementará a la cantidad de 150 euros por cada hijo (suma 300 euros/mes) si el actor se incorporara al mercado laboral o aumentaran sus ingresos de otra forma', pronunciamiento que queda suprimido y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en lo que resulta compatible con lo anterior; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/66/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.