Sentencia CIVIL Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 345/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00020/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 19130 42 1 2018 0005519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000450 /2018
Recurrente: Jose Ramón
Procurador: MARIA YOLANDA CRESPO AGUILERA
Abogado: JUAN DURAN FUENTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Virginia
Procurador: , MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN
Abogado: , PILAR GREGORIS SACRISTAN
S E N T E N C I A Nº 20 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 345 Año 2019
Autos de guarda, custodia
Hijo no matrimonial nº 450/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
DIRECCION002

En la Ciudad de Segovia, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª
Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Jose Ramón ; contra
Dª Virginia ; sobre autos de guarda, custodia (hijo no matrimonial), en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante,
el demandado, representado por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Duran
Fuentes y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. García Martín y defendida por la
Letrado Sra. Gregoris Sacristán y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION002 , con fecha uno de julio de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que, desestimando la demanda de juicio declarativo especial de guarda y custodia y alimentos presentada por D. Jose Ramón , representado por la Procuradora Dña. Francisca Román Gómez y asistido por el Letrado D. Juan Durán Fuentes, contra DÑA. Virginia , representada por la Procuradora Dña. Mª. Inmaculada García Martín y asistida por la Letrada Dña. Pilar Grégoris Sacristán; y siendo parte ex lege el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas familiares: 1. Atribuir a la progenitora materna, DÑA. Virginia , la guarda y custodia de las menores de edad, Carina y Esmeralda siendo la patria potestad de ambos hijos menores de titularidad y ejercicio conjunto.

2. El progenitor paterno, D. Jose Ramón , tendrá derecho a visitar, comunicar y estar con las menores en común, los fines de semana alternos, con pernocta, de forma flexible, a comenzar a falta de acuerdo entre los progenitores, desde la hora de salida del colegio, o en su defecto, desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Sin perjuicio de la posibilidad de que las partes acuerden el disfrute de la compañía de las menores una tarde a la semana o fin de semana seguido, siempre que no coincida con otras actividades escolares o extraescolares, o descanso de las menores, o bien obligaciones laborales o de otro tipo del padre.

3. Asimismo, se establecen entre los progenitores, los siguientes periodos: Vacaciones escolares: La convivencia con los progenitores se distribuirá por mitades: . El régimen de visitas en Navidad y Semana Santa será el siguiente: - En vacaciones de Navidad se establecen dos períodos en función de las vacaciones escolares, conviviendo las menores: Carina y Esmeralda un período con cada progenitor: El primero comprenderá desde el día de finalización de las clases, a la hora de la salida del colegio, el progenitor con el que las menores vayan a convivir durante este período acudirá a recogerlas hasta el día 31 de diciembre a las 18: 00 horas.

El segundo comprenderá desde el día 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases: 20:00 horas.

En los años pares el padre elegirá el período durante el que las menores convivirán con él y en los años impares elegirá la madre.

- En las vacaciones de Semana Santa se establecen los siguientes períodos en función de las vacaciones escolares, conviviendo las hijas menores de edad, un período con cada progenitor: El primero comprenderá desde el día de finalización de las clases, a la hora de salida del colegio, en que el progenitor con el que las menores vayan a convivir durante este período acudirá a recogerlas hasta el Miércoles Santo a las 18:00 horas en el que el progenitor con el que las menores hayan convivido durante este período lo llevará al domicilio del otro progenitor.

El segundo comprenderá consecutivamente desde el Miércoles Santo a las 18:00 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases escolares a las 18:00 horas, lo llevará el progenitor con el hayan convivido este período al domicilio de la madre.

En los años pares el padre elegirá el período durante el que las menores convivirán con él, y en los años impares elegirá la madre.

- En las Vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración. Las vacaciones estivales comprenderán los meses de julio, agosto y primera quincena de septiembre. El primer periodo comprenderá desde el día 1 de julio al 10 de agosto de 2.019, y el segundo periodo desde el día 11 de agosto hasta el quince de septiembre.

- Si los dos progenitores consensuan la asistencia de las menores a campamentos de verano o cursos en el extranjero, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones al efecto del reparto por mitad del tiempo restante.

- Corresponderá la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los impares.

La elección de cada uno de los tres periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince días naturales a su comienza, por cualquier medio fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinara la pérdida del derecho a elegir ese periodo concreto, que pasara al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente.

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con las menores podrá comunicar con ellas por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación con arreglo a los usos de la familia.

DIAS ESPECIALES: - En los cumpleaños de las menores lo pasarán en los años pares con el padre y los impares con la madre, desde el día anterior a la salida del colegio hasta el siguiente a la entrada del colegio.

- El día del padre y el día de la madre, cada uno de ellos podrá tener consigo a sus dos hijas menores.

- En los cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, las hijas podrán estar con éste desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, si coinciden con el día lectivo. Si coincidiera con día de vacaciones o fin de semana, podrá permanecer en compañía del celebrante desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas. La entrega y recogida deberá realizarse en el domicilio familiar.

- En cuanto a los puentes o fines de semana largos, corresponderá la convivencia con las menores, la totalidad de los días del puente, al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encaden las fiestas anteriores o posteriores. Por tanto, si la fiesta encadenada es un martes, con lunes 'de puente', el cambio de turno se efectuará el miércoles siguiente al lunes que debería entregarlo. En ningún caso tendrá lugar el reparto de las fiestas incluidas en el puente.

En cuanto a las NORMAS COMUNES A TODOS LOS PERIODOS: - Tanto el padre como la madre deberán comunicarse recíprocamente cualquier anomalía que le pudiera suceder a las hijas y permitir a éste la comunicación con el otro progenitor, cuando aquellos o estos así lo solicitase.

- Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos, incluso en los casos de enfermedad leve.

- Las entregas y recogidas se realizan en el domicilio materno en la localidad de DIRECCION002 , donde residen las menores en compañía de su madre.

4. En concepto de pensión alimenticia, D. Jose Ramón abonará a Dña. Virginia , la suma de 175 euros mensuales por cada hija menor de edad, resultando un total de 350 euros mensuales, debiendo satisfacerla por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente resolución en el número de cuenta que al efecto facilite cada progenitor. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5. Igualmente, ambos progenitores sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores de edad, entendiéndose por tales aquellos que resulte excepcionales, imprevisibles, no periódicos, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores, distinguiendo entre los que sean necesarios, mencionando a título de ejemplo, gastos de clases de apoyo, farmacéuticos, quirúrgicos, terapéuticos, etc. Y los que no sean necesarios, como por ejemplo campamentos, los cuales se abonarán por mitad entre los progenitores, tras existir consentimiento expreso y fehaciente de los progenitores a su realización, o en su defecto, por decisión judicial.

6. No procede hacer pronunciamiento especial sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio paterno sito en DIRECCION003 .

7. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambos al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia (prueba psicosocial), instada por la apelante, a la que se oponía igualmente la apelada en su escrito de oposición al recurso, dictándose Auto por la Sala a 25/11/2019, que en su parte dispositiva literalmente dice: LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la representación procesal de Jose Ramón .

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo. '

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por el padre de las menores contra la sentencia dictada en la instancia en la que resolviendo sobre la guarda y custodia, visitas y alimentos de las hijas se atribuía la guarda y custodia a la madre, con derecho de vistas del padre y fijación de pensión de alimentos a cargo de éste, desestimando su pretensión de que la guarda y custodia le fuese atribuida a él, y que subsidiariamente se acordase la custodia compartida.

Como motivos de recurso se alegaba en primer lugar la inadmisión indebida de la prueba psicosocial solicitada por parte de los técnicos adscritos al Juzgado; en segundo lugar se impugna en el régimen de vistas la obligación del padre de recoger y entregar a las menores en el domicilio de la madre, por vulneración de la doctrina jurisprudencial, solicitando una equidad en esa carga dada la distancia entre ambos domicilios; y por último se impugna cuantía de la pensión alimenticia impuesta, considerándola excesiva y que debe ser reducida a 200 €; solicitando en su suplico que tras la práctica de la prueba se revoque la sentencia de primera instancia y se estime la demanda o subsidiariamente que se reduzca la pensión de alimentos y se fije el régimen de entrega y recogida de las niñas.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la prueba inadmitida, ha sido solicitada en esta alzada y ya ha sido objeto de denegación en el correspondiente auto de fecha 25 de noviembre de 2019, el cual ha devenido firme al no ser recurrido, por lo que su primer motivo de recurso está resuelto.

En todo caso y con la prueba practicada, se comparten los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para la concesión de la custodia materna, la no haberse demostrado que la misma sea perjudicial para las menores, acreditando su buena adaptación y rendimiento escolar y sobre todo que se han criado con su hermanastra, hija de otra relación, entendiéndose que no es beneficioso para als menores romper de esa forma el vínculo convivencial con su hermana mayor, cuya guarda y custodia no podría ser concedida al padre apelante, que tampoco la pide.

Finalmente la custodia compartida resulta inviable ala vista de la lejanía de los lugares de residencia de ambos progenitores, 163 km, que hace imposible que las menores puedan seguir manteniendo su entorno social y acudir al centro escolar en el tiempo en que convivan con el progenitor que no reside cerca de él.



TERCERO. - En cuanto el segundo motivo de recurso, tiene razón la parte apelante cuando alega que existe jurisprudencia en caso en que la distancia de los domicilios de los progenitores es elevada, en que se establece que la solución equitativa a la entrega y recogida en el ejercicio del derecho de visitas impone que uno las recoja en el domicilio del otro y la finalizar la vista sea el primero el que acuda al domicilio del segundo a buscarlas.

En tal sentido se pronuncia, fijando doctrina, la STS 289/2014 de 26 de mayo, citada por la recurrente cuando expresa: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

La parte apelada se opone a que la madre deba ser la que deba retronar a las menores, alegando que no le resulta posible dado su horario laboral, al trabajar en la hostelería, mientras que el horario laboral del padre si le permite recoger a las menores, y que por otra parte en apelante, por su trabajo estala acostumbrado a conducir y realizar viajes en coche, la contrario de lo que sucede con la apelada.

Ambas son razones de peso para no estimar la petición principal del padre. La compatibilidad laboral repercute en la facilidad en llevar a cabo la recogida, y la habitualidad en la conducción introduce un aspecto que repercute en la seguridad de las menores, pues sin duda en distancias tan largas, resulta más segura la conducción de quien está habituado a hacerlo.

Ahora bien, desestimado que la recogida de las menores sea hecha por la madre en el domicilio del padre, ello supone la aplicación de la regla subsidiara, como es la compensación económica. Examinados los mapas digitales, la distancia entre ambos domicilios es de 163 km, por Madrid y la A-6 (trayecto más corto en distancia y tiempo). Dado que el trayecto es de ida y vuelta, la devolución de las menores por el padre el supone recorrer 326 km. La compensación económica por ese desplazamiento no puede limitarse únicamente al gasto de combustible que representa, sino que hay que valorar todos los criterios, desde desgaste del vehículo a tiempo perdido. Para computar ese gasto, se acudirá a las dietas que por kilometraje se abonan en la administración pública, como concepto objetivo y legal en que todos esos conceptos ya están contemplados, de 0,19 €/km.

Así als cosa cada vez que el padre tenga que acudir a DIRECCION002 a reintegra a las menores a su domicilio, deberá ser compensado en la cantidad de 63 €. Dicha cantidad podrá ser descontada de la cantidad que deba abonarse a la madre en concepto de alimentos, mientras sea a ella a quien se entregue, previa acreditación del fin de los fines de semana en que ha estado con ellas.



CUARTO. - Finalmente se impugna la cuantía de la pensión de alimentos por considerarla excesiva por entender que son excesivas tanto para los ingresos del padre como por las necesidades de las menores.

La juez de instancia ha fijado 350 € para las dos hijas, por entenderla ajustada a las necesidades de las menores y a los ingresos de los padres. La valoración detallada que hace la juez de estas circunstancias hacen que este motivo de recurso deba ser desestimado.

El padre percibe un salario de 1200 €, por lo que la atribución de una carga de 350 € no es excesiva para esos ingresos (un 30%), sin que conste que tenga otras cargas económicas o familiares a su cargo, salvo el pago del alquiler de la casa donde vive, que es la que constituía el domicilio familiar. Por su parte la sentencia determina que los ingresos de la madre son algo mayores, pudiendo alcanzar los 1.500/1600 €. Es cierto que la madre no paga alquiler la vivir con su propia madre, pero ello no significa que no tenga que tener derecho a una casa propia y por tanto acceder a la propiedad o alquiler de una vivienda.

Y que 175 € al mes por hija sea una cantidad excesiva para las necesidades de las menores es algo que no ha quedado suficientemente acreditado en el juicio, tendiendo además en cuenta que los gastos de reintegro de las menores al domicilio de la madre se van a considerar como cantidades deducibles de los alimentos, y que por tanto si el régimen de visitas se cumple, supondrá la reducción de la pensión a 224 € mensuales.



QUINTO. - Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia de DIRECCION002 , en juicio de familia de guarda y custodia de los hijos comunes 450/2018; se revoca parcialmente la misma en el sentido de aclarar, en el punto 2 de la parte dispositiva, que cada vez que el padre reintegre a las menores al domicilio de la madre generará una compensación económica de 63 €, deducible de la cuantía que como pensión de alimentos viene obligado a abonar, en tanto que los progenitores sigan residiendo en los mismo lugares en que lo hacen y mientras la pensión de alimentos se siga abonando en la cuenta de la madre. En caso de cambios de domicilio, esta compensación se establecerá en 0,19 €/km. Dicha compensación desaparecerá si es la madre la que acude a recoger a sus hijos al domicilio del padre.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.