Sentencia CIVIL Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 411/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316342120178091962

Recurso de apelación 411/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 9/2018

Parte recurrente/Solicitante: Reyes, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza., Miriam Torreblanca Mendoza

Abogado/a: IRMA ROLDÁN MAZANA

Parte recurrida: Alberto

Procurador/a: MARIA ESCUDE PONT

Abogado/a: CONCEPCION GONZALEZ SERRANO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 20/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona, a 9 de enero de 2.020.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Reyes representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torreblanca Mendoza y defendida por la Letrada Sra. Roldán Mazana, contra la Sentencia de 7 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, procedimiento de guarda y custodia núm. 9/2018, siendo parte demandante D. Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Escudé Pont y asistido por la Letrada Sra. González Serrano, y parte demandada la ahora apelante. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimandoparcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. María Escudé Pont en nombre y representación de Alberto frente a Reyes debo declarar y declaroextinguida la relación estable de pareja entre aquéllos y debo acordar y acuerdola adopción de las siguientes medidas en relación con los hijos comunes:

1).- La guarda y custodiade la hija común, Alejandra, actualmente menor de edad, se atribuye a la madre, siendo la patria potestadcompartida por ambos progenitores por lo que ambos habrán de actuar de consuno en todas aquéllas cuestiones que sean .relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y, sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2).- Régimen de visitas:

Se continuará con el régimen de visitas a través del servei tècnic de Punt de Trobada

50,00 establecido por Auto de 13/12/2017 y ampliado por Auto de 24/10/2018 si bien en los siguientes términos:

-Durante un periodo de un mes y medio el padre podrá tener consigo a la hija común menor de edad dos sábados alternos desde las 10:30 horas hasta las 19:30 horas, recogiéndola y reintegrándola a través del servicio técnico.

-Finalizado dicho periodo y por nuevo periodo de un mes y medio, el padre podrá tener consigo a la hija común los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10:30 horas hasta las 19:30 horas, recogiéndola y reintegrándola a través del servicio técnico.

-Transcurrido el anterior y contando con informes favorables del Servei Tècnic, durante el mes y medio siguiente, el padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos desde las 10:30 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola a través del servicio técnico.

- Finalizado el anterior periodo o en su caso el que establezcan los profesionales de aquél servicio, se seguirá el régimen ordinario que se dirá.

Por el punto de- encuentro se informará cada tres meses de la evolución de las visitas y de cualquier incidencia que se produzca al respecto.

Con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores pudieran convenir en beneficio de su hija menor que, en todo caso deberá constar suficientemente documentado, suscrito y firmado por ambos, finalizada la intervención del Servei Tècnic de Punt de Trobada, el padre podrá tener consigo a su hija Alejandra:

- Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el jueves.

- Los periodos de vacaciones escolares, se repartirán de la siguiente forma:

o vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y, el segundo desde dicho momento hasta el día de inicio escolar, en que el progenitor que haya tenido consigo a los menores, los reintegrará en el centro escolar.

o vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio 'hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y, el segundo, desde dicho momento hasta el día de comienzo de las clases, en que el progenitor que ha estado con el niño lo retornará a la escuela.

o Vacaciones de verano: comprenderá los meses de julio y de agosto, dividiéndose en quincenas que se alternarán los progenitores produciéndose los cambios cada día 1 y 15 a las 10:oo horas en el domicilio del progenitor guardador en dicho momento. De manera que el progenitor a quien corresponda iniciar el periodo de guarda será quien vaya a recoger a los niños al domicilio del progenitor que la finalice.

o Los periodos de vacaciones escolares de junio, desde el último día lectivo a la salida del centro escolares hasta el inicio del periodo de vacaciones de julio y el de septiembre hasta el inicio del curso escolar, se dividirán por mitades.

oEn caso de discrepancia la madre escogerá el periodo que desee los años pares y, el padre los impares.

oLas recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en el momento del cambio salvo en los casos en que se haya establecido la recogida y entrega en el centro escolar.

En el caso de que el padre por. cualquier causa, durante el periodo escolar, no pudiera recoger a sus hija en la hora fijada, lo comunicará con suficiente antelación y en todo caso antes de dos horas de la prevista para la recogida, advirtiéndoles de la hora en que se efectuará la recogida. De no existir aviso en tal sentido, la hija esperará a ser recogidos 15 minutos y si. transcurridos los mismos no hubiera llegado el padre, aquélla podrá organizarse el día con su madre en la forma que consideren más conveniente.

Ambos progenitores estarán obligados, mientras la hija sean menor, a comunicarse recíprocamente y de manera inmediata (a través de terceros en tanto subsista la prohibición de comunicación) los cambios de domicilio y teléfono.

En todo caso se insta al progenitor custodio a que fomente y provea lo necesario para que el padre, en beneficio de los menores, pueda desarrollar el derecho de referencia en toda su plenitud, no obstaculizando el mismo ni cualquier tipo de relación que mantengan los menores con su padre, incluida la telefónica y se insta asimismo al progenitor custodio a tener al padre al corriente de cualquier incidencia que afecte a los menores en los ámbitos referidos a su salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal.

El incumplimiento o cumplimiento deficiente o irregular del régimen de visitas así establecido, por una parte o por la otra, o de las obligaciones que se imponen, podrá dar lugar a la limitación o suspensión del citado régimen de visitas o, en su caso, a la suspensión o retirada de la guarda y custodia establecida, con atribución al otro progenitor, cuando así lo aconsejen las circunstancias concretas por estar afectando dicho incumplimiento grave o reiterado, al desarrollo de los menores o estar limitando o coartando la relación de los menores con el otro progenitor

3).- Se fija una pensión de alimentosa favor de la hija común y a cargo del padre por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales,(350,00.- €) y al atribuirse a-la madre la guarda y custodia de la misma, será ella quien administre sus necesidades económicas. La mencionada cantidad, que se abonará por mensualidades anticipadas y en doce mensualidades, deberá .ser ingresada por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta-de ahorros abierta por la madre al efecto sin que le sea admisible ninguna otra forma de gago. Dicha cantidad deberá ser actualizada al alza, directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero de año, en la misma proporción que experimente de variación el IPC que para el conjunto nacional señale el INE u otro organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinariosde la hija, esto es, aquéllos encaminados a atender a necesidades imprevistas y especiales, tales como médicos y farmacéuticos, de ortodoncia, oftalmológicos, derivados de intervenciones quirúrgicas y análogos, serán asumidos por ambos progenitores por mitades, debiendo acreditar documentalmente la madre con quien conviven las hijas el importe de tales gastos, justificándolos ante el padre; los no necesarios se sufragarán por mitades por ambos progenitores en caso de que ambos los aprueben y en su defecto por el progenitor que decida hacerlos.

4). En cuanto uso y disfrute del que fue domicilio familiar,ningún pronunciamiento se efectúa al respecto.

Todo ello sin hacer declaración alguna sobre costas'.

SEGUNDO.Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Reyes por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por la representación procesal del Sr. Alberto se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

CUARTO.El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación.

QUINTO.-En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Joana Valldepérez Machi.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

1. D. Alberto presentó demanda de guarda y custodia y alimentos contra DÑA. Reyes manifestando que en sede de medidas provisionales recayó resolución atribuyendo la guarda y custodia de la hija común Alejandra (nacida el NUM000-2012) a la progenitora, se fijaba una pensión de alimentos para la hija común de 350.- euros mensuales, y un régimen de visitas limitado y en un centro de encuentro delante de psicólogo; solicita en su demanda la patria potestad compartida; guarda y custodia de la menor por la progenitora; pensión de alimentos a favor de la hija y a su cargo por importe de 250.- euros mensuales; gastos extraordinarios por mitad; régimen de visitas de fines de semana alternos, con un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas; vacaciones de verano, semana santa y navidad.

2. Se opuso la demandada Sra. Reyes relatando que han existido dos procesos penales de violencia sobre la mujer y actos de violencia de género en la que fueron víctimas ella y la menor, siendo condenado el Sr. Alberto por un delito de maltrato y, posteriormente, por un delito de quebrantamiento de condena; solicita la atribución de la guarda y custodia de la menor, con patria potestad compartida; régimen de visitas a favor del padre a través del punto de encuentro los fines de semana alternos; pensión de alimentos a favor de la hija Alejandra por importe de 600.- euros/mes, más el coste de la mutua médica de la compañía Adeslas, actividades extraescolares al 50%, y gastos extraordinarios un 70% el padre y un 30% la madre.

3. El Ministerio Fiscal contesta la demanda manifestando que continúe la tramitación de las actuaciones, dictándose en su día sentencia en que de acuerdo con los probado, se resuelva sobre las peticiones efectuadas.

4. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la madre con patria potestad compartida; establece un régimen de visitas a través del Servei Tècnic del Punt de Trobada, y finalizada la intervención de dicho servicio, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, así como un día intersemanal desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente; régimen de vacaciones escolares; pensión de alimentos de 350.- euros mensuales, y gastos extraordinarios por mitad.

5. Recurre en apelación la Sra. Reyes los pronunciamientos referentes al establecimiento de un régimen de visitas intersemanal con pernocta, y de un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes estandarizado; que las recogidas y entregas se efectúen en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en el momento del cambio (salvo que se haya establecido que sea en el centro escolar); y el pago de la mutua médica privada de la hija mientras lo sufrague la empresa.

6. El Sr. Alberto se opone parcialmente al recurso de apelación; así: reconoce que no puede pernoctar con la menor por motivos de trabajo los miércoles y lunes, si bien no renuncia a que si no trabaja, pueda estar con la menor las noches reconocidas por la sentencia impugnada, añadiendo que está conforme con la petición de la adversa de que el padre esté con la menor el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siendo él el encargado de recoger y retornar a Alejandra a casa de la madre; lo mismo en cuanto a las pernoctas del domingo, estando conforme que se realice desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo; muestra su disconformidad con la petición de que sea él quien tenga que recoger y retornar a la menor, debiendo ser equitativo el reparto de cargas; finalmente, la mutua médica privada no la paga la empresa sino él con lo que se le descuenta mensualmente de su nómina.

7. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación en lo relativo a que la visita intersemanal, a falta de acuerdo, sea el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas de dicho día, siendo el padre el encargado de retornar a la menor al domicilio de la madre; igualmente, que el Sr. Alberto pague el coste de la mutua médica de la hija mientras los sufrague la empresa.

SEGUNDO. Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Régimen de visitas intersemanal con pernocta:

Tal y como ya se ha apuntado, impugna la recurrente Sra. Reyes es establecimiento de pernocta del padre con la hija menor el día de visita intersemanal. El padre Sr. Reyes, con matizaciones y en función de su trabajo, reconoce que no puede pernoctar con la menor por motivos de trabajo el día intersemanal.

Para dar respuesta al motivo, la Sala debe atender al principio fundamental del interés del menor, principio el de favor filiireflejado en el art. 211-6 del Código Civil de Cataluña ('1. El interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte'), la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre. Y conforme a dicho principio, debe estimarse el motivo, máximo cuando el progenitor reconoce que por motivos laborales no puede cumplir ese régimen de pernocta de la menor con él, no pudiendo obviarse que en su demanda, el propio Sr. Alberto solicitaba un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

2. Régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes estandarizado:

Con relación a la devolución de la menor el lunes, también ha quedado ya expuesto la imposibilidad del Sr. Alberto de cumplirlo por los citados motivos laborales (con las reservas que realiza si no trabajara), manifestando estar conforme con que se realice desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, razones por la que el motivo igualmente debe ser estimado.

3. Recogidas y entregas en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en el momento del cambio:

Manifiesta la recurrente que en base a las diferentes circunstancias económicas de ambos progenitores, las entregas y recogidas de la menor en los períodos vacacionales deben realizarse por el padre y en el domicilio de la madre y de la menor, salvo que se haya establecido que dicha recogida y entrega deba hacerse en el centro escolar.

Se estima el motivo. Como puso esta Sala de manifiesto en sentencia de 09-12-2014, respecto al tema del reparto de la carga que suponen los viajes para el ejercicio del régimen de visitas, el criterio jurisprudencial generalizado establece que debe responder al principio de distribución equitativa de cargas, de forma que ambos progenitores contribuyan a sufragar los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc (STSJC 72/2015, de 14 octubre y ATSJ) y, en igual sentido, la STS 289/2014, de 6 de mayo, y 482/2018, 23 de julio, ha declarado que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En nuestro caso, resulta evidente que existe una gran desigualdad económica entre ambos progenitores, tal y como pone de manifiesto la recurrente. Pues, efectivamente, consta en la causa que los ingresos brutos de la Sra. Reyes en el año 2017 ascendieron a 3.473,96 euros (folio 182 vuelto), mientras que los del Sr. Alberto en el mismo periodo de tiempo ascendieron a la cantidad de 37.931,11 euros (folio 177 vuelto), por tanto, los ingresos de este progenitor son muy superiores a los de la progenitora, y, además, por otro lado, debe valorarse también la distancia existente entre los domicilio de ambos progenitores, ya que la madre y la menor residen en DIRECCION001 y el padre vive en DIRECCION002 (77 kilómetros). Ante esas circunstancias concurrentes, entendemos que aparece desproporcionado para la economía de la madre el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a las recogidas y entregas de la menor durante los periodos vacacionales en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en el momento del cambio.

Por todo ello, procede revocar tal pronunciamiento de la sentencia de instancia y establecer en su lugar, que las entregas y recogidas de la menor en todos los periodos vacacionales deberán realizarse por el padre y en el domicilio de la madre y de la menor, salvo en los casos en que se haya establecido la recogida y entrega en el centro escolar.

4. Pago de la mutua médica privada de la hija mientras lo sufrague la empresa:

Solicita la recurrente que dicha mutua médica privada sea pagada por el Sr. Alberto mientras su importe sea sufragado por la empresa.

Sin entrar la Sala en el debate no jurídico acerca de si es mejor la sanidad privada o la pública como parece apuntar la recurrente en su escrito de interposición del presente recurso, calificándolo de ' beneficioso para la menor', y con independencia de que el apelado manifieste que la empresa le retiene un importe mensual para el pago de la mutua privada, lo cierto es que en el Auto de 13-12-2017 de medidas provisionales previas, por acuerdo de las partes se pactó que 'el Sr. Alberto asumirá el pago de la mutua médica de la menor mientras se lo sufrague la empresa ...'(folio 19). Por tanto, si ya en su momento estuvo dispuesto a asumir dicho pago mientras se lo sufrague la empresa, y no habiéndose acreditado un cambio en tales circunstancias, así debe ser acogido el motivo.

5. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.

TERCERO. Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no procede efectuar imposición de costas de la alzada, al amparo de lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Reyes contra la Sentencia de 7 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, procedimiento de guarda y custodia núm. 9/2018, que se revoca, efectuando los pronunciamientos siguientes:

1.1) La visita intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas de dicho día, siendo el padre Sr. Alberto en encargado de retornar a la menor al domicilio de la madre Sra. Reyes.

1.2) El régimen de visitas de fines de semana alternos se desarrollará desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, siendo el padre Sr. Alberto en encargado de retornar a la menor al domicilio de la madre Sra. Reyes.

1.3) El importe de la mutua médica privada de la hija menor será pagado por el Sr. Alberto mientras sea sufragado por la empresa para la que trabaje.

1.4) Las entregas y recogidas de la menor en todos los periodos vacacionales deberán realizarse por el padre y en el domicilio de la madre y de la menor, salvo en los casos en que se haya establecido la recogida y entrega en el centro escolar.

2º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3º.- No procede efectuar imposición de costas de la alzada.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.