Sentencia CIVIL Nº 20/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00020/2020
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, dieciséis de octubre de dos mil veinte, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García, don Fernando Alañón Olmedo y la
Ilma. Sra. doña Lorena López Mourelle.
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 4/2020 interpuesto por doña Verónica y don Jose Pablo , representados por la
procuradora doña Virginia Louro Piñeiro y asistidos por el letrado don Paulino Pérez Riveiro, y en el que es
parte recurrida doña Antonieta , representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez y asistido por el
letrado don Felipe Mayan Quintela, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de
la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha de 23 de julio de 2019 (rollo de apelación número 435 de 2018),
como consecuencia de los autos del procedimiento ordinario número 185/2017, tramitados en el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 1 de Muros, sobre declarativa de dominio y negatoria de servidumbre.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don Ramón Uhia Bermúdez, en nombre y representación de doña Antonieta , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Muros, demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre contra don Jose Pablo y doña Verónica .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare: 'la procedencia de las acciones declarativa de domino y negatoria de servidumbre que se ejercita, declarando expresamente que la franja de terreno que separa ambas viviendas por sus vientos norte/sur, es de la exclusiva propiedad de doña Amparo , condenando a los demandados a respetar el terreno propiedad de mi representada y a llevar a cabo las obras necesarias para retirar las chapas prelacadas y los canalones instalados en su fachada sur y que vuelan sobre el tejado y terreno propiedad de mi representada y, a su vez, que se declare que no existe servidumbre de desagüe sobre el terreno de mi mandante en su colindancia norte/sur con la vivienda de los demandados, condenándoles a eliminar la servidumbre de desagüe creada con la chapas y canalones colocados, y todo ello con expresa imposición de las cosas procesales.' 2. Admitida la demanda, por Decreto de 9 de junio de 2017, y emplazados los demandados, la procuradora doña Virginia Louro Piñeiro, compareció en los autos, dentro de plazo, en nombre y representación de Doña Verónica y don Jose Pablo y contestó la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la 'que se desestime íntegramente la demanda formulada, todo ello con expresa imposición de cosas a la accionante.'.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, el 15/02/2018 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. La vista se celebró el 19 de abril de 2018, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Muros dictó sentencia con fecha de 12 de julio de 2018, cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don RAMON UHÍA BERMUDEZ, en nombre y representación de Dña. Antonieta , y DECLARO la procedencia de las acciones declarativas de domino y negatoria de servidumbre que se ejercita, declarando expresamente que la franja de terreno que separa ambas viviendas por sus vientos Norte/Sur, es de la exclusiva propiedad de DÑA. Antonieta y CONDE NO a la parte demandada a respetar el terreno propiedad de Dña.

Antonieta y a llevar a cabo las obras necesarias para retirar las chapas prelacadas y los canalones instalados en su fachada sur y que vuelan sobre el tejado y terreno propiedad de la demandante y, a su vez, DECLARO que no existe servidumbre de desagüe sobre el terreno de la demandante en su colindancia norte/sur con la vivienda de los demandados, condenándoles a eliminar la servidumbre de desagüe creada con la chapas y canalones colocados.- Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO: La representación de doña Verónica y don Jose Pablo , interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con fecha de 23 de julio de 2019, que en su parte dispositiva dice: ' FALLO: Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Muros, en el juicio ordinario núm.185/17, y con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Antonieta contra DON Jose Pablo Y DOÑA Verónica , debemos declarar y declaramos no haber lugar a la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada en la demanda y a los pronunciamientos derivados de la misma, de los cuales absolvemos a los demandados, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.'

TERCERO: La procuradora doña Virginia Louro Piñeiro, en nombre y representación de doña Verónica y otro, mediante escrito presentado en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2019. Por Diligencia de Ordenación de 9/10/19, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes. Dicho Tribunal mediante Decreto de fecha 20/01/20 acordó declarar desierto el recurso y devolver los autos al órgano de procedencia; el cual recibidos acordó por Diligencia de Ordenación remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazar ante la misma a las partes personadas por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 30/06/20 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Antonieta , el procurador don Diego Ramos Rodríguez, formalizó escrito de impugnación del recurso el 15/06/20, en el que después de alegar lo que estimó oportuno, termino con el suplico de que: 'en su día se acuerde la inadmisión del recurso de casación; y de modo subsidiario la desestimación del recurso de casación con expresa imposición de las cosas procesales a la recurrente en ambos casos.' La Sala, por providencia de 13 de octubre, señaló el mismo día 13, para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Como primer motivo de recurso denuncia la parte demandada la incongruencia extra petita de la sentencia impugnada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento civil y sobre la base de la causa segunda del artículo 469.1 del mismo cuerpo legal.

Describe la recurrente que en la demanda se expresa que a la demandante le pertenecen dos fincas adquiridas por medio de la escritura de aceptación de herencia y partición de fecha 5 de agosto de 1993, añadiendo que entre la vivienda de la actora y la de los demandados siempre existió una pequeña franja de terreno, resultado de la invasión realizada por el causante de los demandados Don Nicanor , a consecuencia de la cual ' las partes alcanzaron un acuerdo ante el Juzgado Municipal de Carnota con fecha 27 de Abril de 1931 (...) concluyendo que '...para compensar la invasión del terreno actualmente propiedad de mi mandante el entonces propietario de la vivienda de los demandados adquirió una franja de terreno de 98 centímetros de ancho a lo largo del linde sur de la finca de Doña Amparo , para así dar servicio a la finca que, con la invasión de la edificación colindante, había quedado sin acceso directo a la calle '. Como apoyo normativo de la pretensión de la demandante se invocaron los artículos 348 y 350 del Código Civil. La sentencia de instancia se apoyó fundamentalmente en las periciales practicadas y en la existencia de un mojón que marcaría la delimitación de ambas propiedades.

La sentencia de la Audiencia Provincial afirmó que la propiedad discutida no podía determinarse con base en los títulos dominicales de modo que descarta que el título de propiedad de la demandante pueda fundar su pretensión. A lo anterior se añade que los procedimientos seguidos entre las partes con anterioridad tenían un objeto diferente sin que produzcan los efectos de la cosa juzgada y que la franja de terreno a la que se refiere la transacción del 1931 no es la que ahora se discute sino otra diferente que estaría situada al sur de la vivienda de los entonces demandantes destinada a servicio de paso; lo que en definitiva sostiene la recurrente es la imposibilidad de que sea la documentación judicial aportada por la demandante la que funde su pretensión y, en definitiva, el éxito de la misma.

Sobre la incongruencia extra petita se pronuncia la sentencia 352/2020, de 24 de junio, recordando lo citado en la 580/2016, de 30 de julio, como resolución testigo de una conteste y reiterada decisión jurisprudencial que viene a establecer que la congruencia se configura como una cualidad y exigencia de las sentencias que deriva de la correlación entre la pretensión de las partes y el fallo, incluyendo en la primera no solo la expresa petición sino también la causa de pedir. La congruencia de las sentencias no solo es una exigencia legal impuesta por la ley procesal civil, ex artículo 218.1, sino que presenta relevancia constitucional pues de no seguirse su exigencia quedaría afectado el principio de contradicción con proyección sobre la indefensión a la que se vería abocada una de las partes al no haber podido articular adecuadamente su posición frente a un debate que le era desconocido.

Sobre la causa de pedir se ha pronunciado de modo reiterado la Sala 1ª del Tribunal Supremo y recordando las más recientes resoluciones (v. gr. Sentencia 211/2020, de 29 de mayo), la causa de pedir se integra no por cualquiera de los hechos que se reflejen en la demanda, sino solo por los que son jurídicamente relevantes en cuanto integran el supuesto de hecho de la norma jurídica que se invoca como fundamento de la pretensión, hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, esto es, que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Consecuencia de esa afirmación es que, a pesar de su marcado sustrato fáctico, no puede soslayarse su componente jurídico de modo que el Juez no tiene limitadas sus facultades para apreciar del modo que tenga por conveniente cualquier norma jurídica de ahí que conforme se dispone en el artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento civil, el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer ( SSTS 207/2020, de 29 de mayo, 622/2019, de 20 de noviembre y 347/2018, de 7 de junio, entre otras muchas).

Desde la posición anterior, no podemos considerar incongruente la resolución impugnada. En la demanda rectora de litis la parte actora ejercitaba acción declarativa de dominio en relación con una estrecha franja de terreno que separa las viviendas de los litigantes. El hecho determinante de la pretensión es la condición de propietario del trozo de terreno litigioso y tal condición se alcanza desde la adquisición por medio de la escritura de aceptación de herencia y partición, otorgada con fecha 5 de agosto de 1993 ante el notario de Vimianzo D. Federico José Cantero Núñez, bajo el número 1072 de su protocolo. Ese es el hecho determinante de la pretensión, reiteramos, la condición de propietario del trozo de terreno litigioso. Pues bien, en modo alguno tal circunstancia se ha alterado, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada resolviendo el recurso de apelación contra la misma. Ambas resoluciones parten de la necesidad, incontestable, que exige el éxito de la acción declarativa de dominio -y la reivindicatoria-, de acreditar la titularidad del demandante del terreno litigioso. Y en tal sentido se da por cierto que el título de dominio esgrimido por la demandante, como hecho determinante de su condición de dueño del terreno litigioso, plasmado en aquella escritura, es válido y eficaz.

Y no solo eso, sino que a los efectos que nos ocupa el presente motivo de impugnación, es el acogido por ambas resoluciones. Cuestión diferente, y que parece confundir la demandada recurrente, es la identificación exacta de la finca a la que se refiere el título de dominio. Pero la exacta identificación es cuestión de hecho que queda fijada en la litis; la posición de la demandante, el hecho habilitante de su pretensión, y así se plasma, es la consideración de que la extensión de su predio llega hasta el terreno litigioso y de ahí la legitimación para el ejercicio de la acción deducida.

No es cierto, en contra de lo sostenido por la recurrente, que la sentencia de primera instancia descarte el título de propiedad de la demandante, antes al contrario, no puede ser otro en el que se ampare. Las referencias que se llevan a cabo sobre la documentación judicial e informe pericial simplemente son pruebas que tienden a demostrar la exacta delimitación de la propiedad de la demandante y que, en definitiva, conforman el título de dominio, verdadero fundamento de la pretensión de la demandante. En igual sentido la sentencia dictada por la Audiencia; lo único que indica la resolución recurrida es que la exacta delimitación del predio de la demandante, como no puede ser de otro modo, no deriva exclusivamente de la literalidad del título pues este lo único que refleja son colindancias. La exacta ubicación de la colindancia no resulta fijada y es a través de las correspondientes pruebas cuando es posible delimitar con precisión el alcance de la propiedad reflejada en el título. Las pruebas practicadas en la litis han venido a fijar exactamente el alcance del título de dominio base y fundamento de la pretensión demandante y que como tal ha sido acogida por las sentencias dictadas previamente.

Sobre la alegación consignada en el apartado B) del motivo, nada afecta a la congruencia por cuanto la aportación de la documentación judicial, procedimientos seguidos sobre servidumbre de luces y vistas así como certificado del acuerdo transaccional alcanzado en 1931, efectivamente tiene el alcance que tiene pero en cualquier caso determina que ante la existencia de un litigio los causahabientes de los ahora demandados dejaron sin edificar la franja de terreno litigiosa, dato que la sentencia de la Audiencia Provincial asume como relevante al integrar un reconocimiento de ajenidad, sin que esta alegación tenga relación alguna con el pretendido vicio de incongruencia, verdadero eje del motivo analizado.

Tampoco se alcanza a comprender la relación existente entre el vicio de incongruencia y el alegato que en el apartado c) del motivo se contiene, que refiere que la circunstancia de que el terreno litigioso constituya una venela carece de sustento probatorio. Efectivamente, en la sentencia recurrida se alude a la falta de acreditación por la demandada de la condición de venela del terreno litigioso, por falta de prueba de la misma y por no integrar un espacio de separación pleno y completo de las dos construcciones habida cuenta de que el viento Oeste de tal espacio llega a desaparecer por adosarse las edificaciones.

Asimismo, carece de cualquier vínculo el alegato comprendido en el apartado d) del motivo con la denunciada incongruencia. Ni el mojón ni la presunción de ajenidad conforman, reiteramos, la causa de pedir de la demanda. Son elementos que contribuyen a configurar la exacta extensión del título de dominio, este sí, presupuesto fáctico en el que se apoya la demandante cuando configura su pretensión. No hay por consiguiente, vicio alguno de incongruencia por esta circunstancia.



SEGUNDO. - Como segundo motivo de impugnación se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación al art. 469.1.2º de la Ley de enjuiciamiento civil, por la falta de motivación de la Sentencia exigida por los artículos 218.1 y 2 de la Ley procesal civil y 14 y 9.3 de la Constitución que resultan infringidos al apartarse arbitrariamente de lo acordado por el mismo órgano en supuestos idénticos, vulnerando el derecho a la igualdad ante la Ley.

En el desarrollo del motivo se exponen varias sentencias de la AP de A Coruña donde se consideró que determinadas invasiones del vuelo de la propiedad colindante no menoscababan ese derecho, acogiendo la figura del abuso de derecho como expediente determinante del rechazo de aquella pretensión consistente en la retirada de elementos arquitectónicos de nimia influencia en del derecho cuya protección se pretendía.

EL motivo debe ser rechazado. En modo alguno cabe sostener que las posiciones se hayan mantenido por el mismo órgano judicial. Han sido dos secciones diferentes de la Audiencia Provincial de A Coruña, la sexta es la que dicta las sentencias de 21 de junio de 2002 y 23 de febrero de 2007 y la cuarta es la que dicta la sentencia de 22 de junio de 2008, de modo y manera que no es posible entender que se esté ante el mismo órgano judicial, considerando la vinculación del precedente de manera absolutamente desorbitada.

Debemos de partir del hecho incontestable de que no existe para los jueces y magistrados vinculación del precedente ( SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995, 96/1996 y más recientemente la 76/2019) por estar estos sometidos exclusivamente al imperio de la Ley y si bien es cierta la necesidad de motivar un cambio de criterio tal extremo tiene como premisa ineludible que sea el mismo órgano judicial el que se contemple.

Así se pronuncia la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo cuando afirma que ' En el motivo ni tan siquiera se alega que las sentencias citadas como precedente se hubieran dictado por la misma sección que dictó la ahora recurrida en casación, requisito exigido por la citada doctrina del Tribunal Constitucional para que pueda plantearse con algún fundamento la vulneración del principio de igualdad por desviación del precedente' y es que, efectivamente, el Tribunal Constitucional viene exigiendo esa circunstancia. Así en su sentencia 67/2008 se reconoce expresamente esa eventualidad, con cita de las sentencias del mismo Tribunal 161/1989, de 16 de octubre, FJ 2; 102/2000, de 10 de abril, FJ 2; 66/2003, de 7 de abril, FJ 5. En la sentencia del Tribunal Constitucional 25/1999 se indica expresamente, acogiendo el recurso de amparo por tal motivo, que ' Se dan, pues, los presupuestos que hemos exigido para poder estimar aplicable el art. 14 a las resoluciones judiciales: estamos ante un mismo órgano jurisdiccional, ante dos casos sucesivos y exactamente iguales desde la perspectiva jurídica con la que se les enjuició y, finalmente, ante un palmario cambio de criterio del órgano jurisdiccional, que en uno de los casos, siguiendo, según se alega, una línea jurisprudencial reiterada, aprecia la prescripción y en el otro no', circunstancias que claramente no confluyen en el supuesto enjuiciado.



TERCERO.- Como tercer motivo de impugnación en relación al art. 469.1.4º de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la Constitución por no ajustarse a la lógica ni a la razón que de una fotografía pueda extraerse una alineación de los objetos fotografiados.

En contra de lo sostenido por el recurrente, no es cierto que sean las sentencias dictadas en las instancias precedentes las que asuman directamente la alineación del mojón denunciada. Es el propio informe pericial el que en la fotografía que obra al folio 4 del informe pericial evacuado por la Sra. María la que llega a aquella conclusión. Así puede leerse que los lindes de las propiedades tras la cesión de terreno dictaminada en el juzgado municipal de Carnota se corresponden con la ubicación de un mojón de color blanco con forma de paralelepípedo y del extremo de la construcción de la demandada. La alineación no se configura simplemente con la propia fotografía explicativa de tal extremo, esto es, no es una inferencia de las sentencia de instancia desde la mera comprobación de la fotografía sino que la conclusión alcanzada se apoya en la interpretación que se contiene en el informe pericial de la demandante que viene a configurar el marco como un elemento más demostrativo de la pertenencia a la actora del terreno litigioso. La sentencia de instancia señala ' A mayor abundamiento, y con relación a las ortofotos, por la parte demandante se alegó que se describía una ampliación de una plante alta y baja, y que ahí si aparecía la caseta inicial, concluyendo que a partir de las hortofotos (sic) , del mojón y de la documentación, concluía que la franja de terreno era de la parte actora'; en similares términos la sentencia de la Audiencia Provincial indicaba ' Así, el informe pericial de la parte actora comprueba la existencia de un marco o mojón que se corresponde con la fachada norte de su casa y que incluye la franja de terreno en litigio, sin que la existencia de este elemento delimitador haya sido negada por el perito de la demandada'. En definitiva, la recurrente en este concreto punto, al margen de otras consideraciones, parte de una premisa errónea cual es que son las sentencias las que interpretan una fotografía; las sentencias acogen el criterio de la perito autora del informe presentado por la demandante que considera el mojón elemento delimitador, al margen de la perspectiva que se pueda tomar en la interpretación de su fotografía.

Pero además de lo anterior, debemos significar que en modo alguno la posible, descartada, errónea valoración de un medio de prueba puede configurar una alteración radical de las conclusiones fácticas alcanzadas por las sentencias previas cuando las mismas han valorado otras circunstancias, otros medios probatorios que conjuntamente apreciados llevan a la solución asumida. Por añadidura y con un sentido puramente retórico, el posible error en la interpretación de la fotografía no deja de ser eso, una posibilidad. Se trae a colación esta circunstancia para justificar que no necesariamente esa valoración de la fotografía, siguiendo el razonamiento de la demandada recurrente, determina un error en la fijación de los hechos, extremo que es el que debe resaltarse para justificar la alteración de los hechos declarados probados conforme al artículo 469.1, 4ª.

La consecuencia de lo razonado es la desestimación del motivo de impugnación planteado.



CUARTO. - Como primer motivo de estricta casación, sobre la base del artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia a infracción de lo dispuesto en los artículos 75.3 y 75.4 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

Sostiene la parte demandada recurrente que hay un elemento determinante de la realidad de un resío de su edificación que da lugar a la formación de la venela y es el dato incontestable de que en 1931 una cornisa de la edificación de la demandante sobrevolaba la franja de litis, hecho admitido en la sentencia de primera instancia y que no fue rechazado en la alzada. A juicio de la demandada es un dato significativo del reconocimiento del carácter de ese espacio de terreno como suma de dos resíos o venela. El motivo no puede ser acogido porque parte de una lectura sesgada de la sentencia de primera instancia que, expresamente, rechaza aquella afirmación. Así en esta resolución se afirma, en relación con la tesis acogida en el informe pericial evacuado por el Sr. Abilio , conforme a la cual '[...] los demandante ( sic) al haber respectado ( sic ) en la transacción de 1931 la construcción física de los demandados estaban respetando el vuelo y el suelo de la cornisa donde ya estaba la planta baja, y al ser requerido nuevamente para que aclarase dicha circunstancia, puso de manifiesto que ello era un indicio de la falta de titularidad sobre la franja' , que ' Tales aseveraciones quedan desvirtuadas con la sola lectura del acta de conciliación, y de las sentencias obrantes en autos, en las que las partes se obligan a respectar la construcción que ha invadido parte de su propiedad a cambio de que se le de acceso por la franja de 98 cms que se adquirió por Don Amador , circunstancia a la que se añade que de la lectura de las sentencias resulta que el hecho de tolerar la construcción de los demandados no conlleva la obligación de tolerar más gravámenes sobre la propiedad de los actores, ni consecuentemente una pérdida de la propiedad de la parte que no se ocupó '. Pues bien, sentado lo anterior aparece el núcleo de la cuestión. El contenido del acuerdo de 1931 es sustancial para la resolución del presente litigio. No se trata tanto de contemplar efectos de cosa juzgada de este documento sino de analizar su alcance concretamente en el aspecto atinente al respeto de los demandantes (causahabientes de la demandante en este litigio) a la construcción que se estaba llevando a cabo por los causahabientes de la hoy demandada. Se señala en la demanda que el motivo de aquel acuerdo fue compensar la invasión de terreno de la construcción llevada a cabo por la parte demandada propio de la demandante, extremo asumido por la sentencia de primera instancia y que se acomoda perfectamente al contenido del acuerdo de respetar la construcción llevada a cabo. Literalmente se decía que ' Los demandantes respetan en la forma que se está llevando a cabo la edificación del demandado de cuya pertenencia es y así se obligan a respetarla siempre'. El contenido de ese acuerdo supone una tácita admisión de que el terreno que sobrevolaba la cornisa de la edificación pertenecía a los demandantes pues de no ser así ningún sentido tendría la asunción de ese respeto, en contra de lo sostenido por el perito de la demandada. Aquella consideración no puede tener el efecto pretendido por la recurrente por cuanto de ser propio el terreno que la cornisa sobrevolaba ningún sentido tendría el compromiso de respetar la edificación y en concreto la cornisa.

Por añadidura debemos aludir a la naturaleza jurídica de la venela, institución a la que apunta la demandada recurrente. Se contempla en los artículos 75.3 y 4 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 la institución de la venela como suma de dos resíos, esto es, la suma de los espacios dejados por cada una de las edificaciones para los fines de mantenimiento y separación de ambas. En nuestra sentencia 39/2015, de 22 de octubre, se hacía referencia a ese espacio dejado sin construir como elemento del que nace el resío, y a la postre la venela, indicando expresamente que no se está ante un supuesto de cotitularidad sino todo lo contrario, suma de dos resíos perfectamente individualizado cada uno de ellos en cuanto a su situación dominical. Sí existe una presunción de que la venela, a salvo de prueba en contrario, pertenece por mitad a ambos propietarios ( Sentencia de este Tribunal 14/2000, de 12 de mayo), afirmación de la que no puede extraerse la conclusión de que exista una presunción de existencia de la venela en aquellos casos en los que un terreno divide las dos construcciones, como parece pretender la recurrente, pues eso sería hacer supuesto de la cuestión; la presunción solo alcanza a que, una vez determinada la naturaleza del espacio como venela, se presume, iuris tantum, que la misma pertenece por mitad a ambos colindantes (en igual sentido Sentencia 30/2012, de 20 de julio). Pero en este caso hay un elemento determinante de que el espacio litigioso no asume la condición de venela y es la circunstancia, derivada del documento de 1931, de que el demandado al llevar a cabo su edificación no dejó ningún terreno sin edificar a modo de resío sino todo lo contrario, llegó a invadir el terreno propio del colindante. De ahí, reiteramos, que el acuerdo de 1931 integre el respeto a la construcción, respeto que no tendría sentido alguno que integrara aquel convenio de reconocerse el dominio de la franja de terreno que bajo la cornisa se encuentra en favor de aquellos demandados, a modo de resío. Por tanto debe rechazarse el motivo planteado negando en todo momento que se esté ante un resío, que forma parte de una venela, lo que implica la elusión de la aplicación de los artículos 75.3 y 4 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.



QUINTO. - Como quinto motivo de impugnación, de contenido estrictamente casacional, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia la infracción del artículo 348 del Código Civil así como de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la acción declarativa de dominio.

El desarrollo del motivo se refiere a que el ejercicio de la acción declarativa de dominio no puede conllevar una pretensión de condena, en este caso la retirada de las chapas y canalones que sobrevolarían la propiedad de la demandante en unos 5 cm.

El motivo no puede ser acogido. La demanda rectora de litis, si bien aparece titulada como acción declarativa de dominio en el encabezamiento, menciona la sentencia de la sección 3ª de la AP de A Coruña de 21 de febrero de 2005, que atiende al ejercicio de una acción declarativa de dominio, y en el suplico en dos ocasiones refiere el ejercicio de una acción declarativa de dominio, contiene en realidad una acción reivindicatoria. El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de enero de 1945, en relación con el artículo 533.6 de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 indicó que ' no es preciso determinar la acción, bastando que se deduzca de la relación de los hechos y fundamentos de derecho'; en igual sentido la sentencia de 29 de octubre de 1984 que señala '[...]sabido es que el error o incluso la omisión de la acción ejercitada no se estima como defecto procesal de la demanda [...]'; en similares términos la sentencia de 24 de marzo de 1992 y más recientemente la 392/04, de 19 mayo.

Así las cosas, no es atendible la queja de la recurrente por cuanto la naturaleza de la acción ejercitada, al pretender de facto la recuperación del dominio invadido, se asemeja a la acción reivindicatoria, sin que la alusión al ejercicio de una acción declarativa de dominio, erróneamente, tenga virtualidad revocatoria alguna, al contrario, es cuestión absolutamente inocua a los efectos pretendidos.



SEXTO. - Como sexto motivo de impugnación se denuncia, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, por ser cuestión de estricto ámbito casacional, la infracción de lo dispuesto en los artículos 348 y 350 del Código Civil en relación con el artículo 445 del mismo cuerpo legal.

En el desarrollo del motivo se alude a determinados hechos que demostrarían, según constata la resolución impugnada, que el terreno no pertenece a la demandada, así el haber construido dejando libre y expedito el mismo, no cuestionar el dominio frente a la papeleta de conciliación que de contrario se formuló y la pasividad mostrada ante el vuelo del espacio litigioso por el tejado de la nueva construcción de la demandante. Sobre esa base entiende la recurrente que la sentencia recurrida parte de considerar que ha habido un reconocimiento tácito del dominio sobre el terreno litigioso por parte de la demandada lo que es negado por no tratarse de hechos concluyentes. La conclusión a la que llega la recurrente es que no puede sostenerse que la demandante haya acreditado el dominio de la franja litigiosa sosteniendo que ninguno de los argumentos en los que apoya su pretensión la demandante constituye título apto para adquirir el dominio. Tras exponer aquella conclusión vuelve a incidir sobre la valoración de la prueba practicada y desde el reconocimiento de la posesión de la franja llevada a cabo por la demandada, solicita la desestimación de la pretensión rectora.

Debemos comenzar rechazando la argumentación ofrecida con referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 21 de febrero de 2001, ponencia de quien asume la de esta resolución, simple y llanamente porque se dictó en el ámbito de un proceso interdictal donde se cuestionaba la legitimación del actor sobre la base de considerar o no la posesión que pretendía tutelar, extremo sustancialmente diferente al que ahora nos ocupa.

En el presente motivo la demandada recurrente vuelve a incidir en la falta de título de la actora, extremo que ha quedado suficientemente zanjado. El título de dominio es la escritura de aceptación de herencia y partición, otorgada con fecha 5 de agosto de 1993 ante el notario de Vimianzo D. Federico José Cantero Núñez, bajo el número 1072 de su protocolo, como reiteradamente se ha sostenido. Ese título no fue cuestionado en la contestación a la demanda. La cuestión determinante es la extensión geográfica del terreno al que se refiere el título y esa cuestión, como razonadamente indica la sentencia recurrida, no puede extraerse única y exclusivamente de la titulación sino que hay que acudir a otros instrumentos de los que colegir aquella circunstancia. Así las cosas han sido varios los elementos tomados en consideración por la sentencia recurrida para extender el dominio de la demandante a la superficie litigiosa. Parte la sentencia recurrida de considerar ' que la propiedad discutida no puede determinarse con base en los títulos dominicales aportados, los cuales únicamente acreditan la colindancia que existe entre las fincas de las partes, en su viento Norte-Sur, sin que contengan mención alguna a la porción de terreno controvertida, que se sitúa entre sus respectivas viviendas', añade que ' carece de valor decisivo a estos efectos la diferencia constatada entre la superficie documental que resulta de los títulos dominicales de la actora y la extensión real correspondiente al levantamiento topográfico de su finca, según el perito de la parte demandada, ya que la superficie de una finca no constituye una circunstancia esencial, sino secundaria, de su identificación'. Sobre la base anterior se atribuye evidente eficacia a la prueba pericial pues para la apreciación de la exacta delimitación de la finca de la demandante se hacen precisos ' conocimientos técnicos en la materia', nos dice la resolución recurrida. En tal sentido se antoja esencial la valoración de la prueba pericial, habida cuenta de que las presentadas alcanzan conclusiones contradictorias y en tal sentido se confirma la ponderación de aquellos informes elaborada por el Juez de 1ª instancia sin que quepa considerar errónea su conclusión. Desarrolla lo anterior sobre la base de la consideración del marco o mojón al que alude el informe pericial de la Sra. María y, así lo expresa, tal extremo se corrobora con el hecho de que la franja quedara libre con la construcción de la demandada y la no impugnación de lo indicado en la papeleta de conciliación; pero además de lo anterior se rechaza la consideración de que el terreno sea una venela. No puede afirmarse, en consecuencia, que la sentencia se apoye en un tácito reconocimiento de la demandada de la propiedad de la contraria, sino que determinadas actitudes y comportamiento de esta dan carta de naturaleza al dominio de la actora acreditado por su título y por el contenido del informe pericial que encuentra un elemento delimitador esencial cual es el marco o mojón y que, además, a mayor abundamiento, resulta corroborado por determinadas actuaciones de la demandada, se reitera. Pero, además, debe ser tomado en consideración, como se indicó, el contenido del acuerdo transaccional de 1931 y su génesis, invasión del terreno de la demandante al construir su edificación la causahabiente de la demandada, lo que mal casa con la condición de resío que trata de atribuir a aquel espacio. Añádase la interpretación que se ha dado al punto tercero del acuerdo para determinar la ajenidad de la franja litigiosa.

En definitiva, los comportamientos aludidos por la recurrente en este concreto motivo, no son sino elementos corroboradores del sentido atribuido en la valoración de las pruebas practicadas; en modo alguno absurdo o ilógico, añadimos, y que por tanto debe ser respetado.

SÉPTIMO. - Como séptimo y último motivo de impugnación, también de estricto contenido casacional, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia el abuso de derecho en relación con el artículo 348 del Código Civil.

En el desarrollo del motivo alude la recurrente a la sentencia de 14 de febrero de 1944 y a la de 10 de junio de 2008, interpretando igualmente, de forma sui generis, la de 19 de febrero de 2019. Sobre la base anterior recoge los requisitos que la figura del abuso de derecho exige para su apreciación: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- . Se hace referencia al ejercicio anormal, el que traspasa los límites normales del ejercicio del derecho o de las exigencias de orden moral y social. Se alude a la intención de perjudicar. Tras reflexionar sobre los argumentos esgrimidos por la sentencia recurrida, apoyados, en opinión de la recurrente, en resoluciones pretéritas contrarias a las nuevas tendencias en materia de abuso de derecho, invoca el concepto de relaciones de contigüidad y la solución que al respecto da el Libro V del Código Civil de Cataluña. Por añadidura se refiere la existencia de un mínimo perjuicio al demandante y a la realidad no ya de una intromisión sino de una verdadera inmisión que causa un perjuicio no sustancial y que debe ser tolerada determinando que la pretensión es abusiva sin perjuicio de que la propia demandada acepta expresamente su demolición, de la chapa prelacada, si la demandada elevase su vivienda, haciéndolas innecesarias para su finalidad.

No cabe sino alabar el profundo estudio y la habilidad en el razonamiento de la dirección letrada de la demandada, situación que no conlleva necesariamente la asunción de aquel brillante planteamiento al menos desde la posición del ejercicio del derecho de defensa que comporta. La solución que merece la cuestión pasa, a juicio de esta Sala, por compartir los acertados razonamientos de la resolución impugnada, que si bien tildados de obsoletos y caducos no por ello resultan errados o desviados de la acertada aplicación del derecho. Y es así porque la propiedad de la demandante se eleva desde el suelo, verticalmente hacia arriba, como prescribe el viejo aforismo sobre la extensión del dominio, «usque ad sidera et usque ad inferos», integrando el derecho de vuelo de la propiedad, situación que más claramente se aprecia en el brocardo medieval atribuido a Cino de Pistoia que señala «Quio dominus est soli dominus est usque ad caelos et ad inferos». En realidad la demandante lo que está protegiendo es su derecho de vuelo, en toda su extensión, comportamiento absolutamente legítimo. En tal situación cabría preguntarse sobre la posibilidad de limitar ese derecho de vuelo por mor de un interés ajeno, por muy valioso que sea; incluso a modo de una especie de accesión invertida, ciertamente sui generis.

Vaya por delante la inviable consideración del Código Civil de Cataluña para la resolución de la controversia pues ciertamente no aparece reseñado entre las fuentes del ordenamiento civil de Galicia al que se refiere el artículo 1 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006; la solución de la cuestión debe hallarse dentro del catálogo de fuentes que ofrece el precepto citado y en tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 citado no cabe duda que resulta aplicable toda la normativa atinente al derecho de vuelo recogida en la normativa civil común. En tal sentido no se considera adecuado el encaje de la situación creada en la figura del abuso de derecho. Como premisa a considerar en la contestación que merece el alegato impugnatorio debemos partir del hecho de que la colocación de los elementos constructivos litigiosos no pueden considerarse inmisiones. La alusión a las inmisiones encuentra su justificación en la mayor flexibilidad que el derecho atribuye a esas situaciones en cuanto la normal tolerancia de su existencia, quizás justificadas por la absoluta transitoriedad que las mismas conllevan. Ya la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 aludía a que ' inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas, y el resarcimiento de los daños causados por la 'inmissio in alienum', concreto aspecto de las relaciones de vecindad, son resueltas en el Derecho comparado acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367, párrafo primero, de a Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra, disponiendo que 'los propietarios u otros usuarios de Inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad'; y si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva la Jurisprudencia entiende que puede ser inducida de una adecuada interpretación de a responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1.902 de dicho Código y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento, según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1.908, pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina', en palabras de la sentencia de 17 de febrero de 1968 , a lo que cabe añadir disposiciones de otra índole como son el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 que disciplina las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y el artículo 5.°, número segundo, de la Ley de 19 de noviembre de 1975 sobre deshechos y residuos sólidos'. Adviértase en este caso cómo las tornas se invierten pues ya no se trata de analizar el comportamiento de aquel vecino que legítimamente acciona contra quien invade su propiedad sino también calificar el de quien ilegítimamente lleva a cabo aquella conducta.

Y sirva esta afirmación para considerar la conducta del demandado, desde la posición que se mantiene en los hechos probados, ilegítima. La invasión de la propiedad ajena se realiza de modo inequívoco pues no olvidemos que se parte de una previa invasión de aquel terreno ajeno de modo que la construcción del viento Norte de la edificación de la demandada tuvo lugar con plena invasión del terreno de su vecino de tal modo que la actuación que se contempla, lejos de poder ser considerada abusiva, habría que enmarcarla dentro de un legítimo ejercicio de protección del dominio propio, premisa insoslayable cuyo respeto determina la solución de la litis. No es tanto que se esté ante un uso inocuo de la propiedad ajena sino que ante aquella ilegítima ocupación, mínima, la titular de la parte ocupada responde legítimamente, en defensa de la integridad de su dominio, actuación que no podemos considerar abusiva pues de admitirla se estaría amparando un ilegítimo proceder de la hoy demandada.

El motivo, por consiguiente, debe ser rechazado.

OCTAVO. - La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas devengadas por el mismo a la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, de acuerdo con lo establecido en el apartado noveno la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por la procuradora doña Virginia Louro Piñeiro, en nombre y representación don Jose Pablo y doña Verónica contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2019, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el rollo número 435/18 a que esta alzada se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.