Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 20/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 418/2019 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GONZALEZ MORAJUDO, REBECA
Nº de sentencia: 20/2021
Núm. Cendoj: 08019370192021100027
Núm. Ecli: ES:APB:2021:497
Núm. Roj: SAP B 497:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120188079619
Materia: Juicio Ordinario
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA, MARINA SABIDO CORONADO
Parte recurrida: Martina, David
Procurador/a: Dianne Paola Suarez Villa
Abogado/a: JOAN MANUEL ALTES DE JUAN
Miguel Julian Collado Nuño Carles Vila i Cruells
Rebeca Gonzalez Morajudo
Barcelona, 21 de enero de 2021
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de Granollers a instancia de Dña. Martina y D. David contra BANCO POPULAR SA (sucedido por BANCO SANTANDER SA) los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 30.1.19 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.
Antecedentes
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.
Fundamentos
Dicha sentencia estimó la demanda interpuesta por Dña. Martina y D. David contra BANCO POPULAR SA declarando la anulabilidad por vicios del consentimiento, previa desestimación de la excepción de caducidad de la acción, de la orden de suscripción de bligaciones subordinadas de fecha 29 de septiembre de 2011 por el importe de 200.000 €, asi como el posterior canje de las mismas por acciones del Banco Popular .Todo ello con condena a la reciproca restitución en los términos del art.1303 cc.
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR SA) que funda en:
- Error en la valoración de la prueba, al desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por vicio en el consentimiento.
- Error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la parte Apelada. Ausencia de error en el consentimiento y cumplimiento de la entidad bancaria de sus deberes de información.
- Error al punto de valorar todos los elementos que confirman la aplicación de
la doctrina de los actos propios.
La parte apelada presentó la oposición a la apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.
La procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento requiere, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil
Dicho esto, a fin de valorar dicho vicio del consentimiento se impone, necesariamente, el conocimiento de la cosa objeto del contrato, que en este caso viene dada, en primer lugar, por el producto financiero denominado de obligaciones subordinadas.
Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de
Al propio tiempo debe señalarse, por lo que a la parte demandante se refiere que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.
Siendo ello así, la necesidad de
En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información.
Finalmente y a modo de conclusión, los citados productos, tienen, como se adelantó la consideración de 'producto financiero complejo', comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectuó a través de una red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.
Lo asi expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el código civil sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la reciente sentencia del TS de fecha 20.1.14, la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.
Sobre la base de lo expuesto en el fundamento anterior debe analizarse el motivo de apelación dirigido a combatir la concurrencia de error en el consentimiento en base a un pretendido error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento del deber de información a la parte actora respecto de los negocios jurídicos de autos, debiendo, como se dirá, resultar desestimado al coincidir con el juzgador de instancia en la ausencia de información que conllevó al error vicio del consentimiento y , en consecuencia a la declaración de nulidad de las distinta compras y actos subsiguientes.
Por un lado, la condición de la parte demandante, de conformidad con la normativa antes expuesta es claro que resulta la propia de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
Dicho esto y examinado de nuevo el acervo probatorio, no apreciamos error alguno en su valoración y coincidimos con el juez a quo en la insuficiencia de información.
Nos encontramos con un cliente minorista que no consta que tuviese conocimientos financieros acreditados ni deducibles de su actividad ni pueden presumirse.
Por otra parte, en cuanto a la
En este sentido ya hemos dicho en resoluciones anteriores (rollo 117/16) que: ' los documentos tanto relativos a la orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como los correspondientes contrato tipo de depósito y Administración de Valores , ninguno de ellos, expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Así, en la orden de compra, por ejemplo, no se define la dinámica del contrato, ni mucho menos, solamente se contienen exiguos datos relativos a nº de la orden, fecha de petición, emisión, importe y cuenta operante, sin que en caso alguno se especifique en qué consiste el producto adquirido y, sobre todo, como se desenvuelve en el mercado, cuales son sus beneficios y cuales sus riesgos. No es suficiente, al respecto, que en la citada orden se diga que el cliente '
Del mismo modo, no es suficiente a los efectos de información una claúsula genérica impresa de que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando, consta acreditado que el cliente, en este caso, la actora es una persona de perfil ahorrador o de ' cliente minorista'.
En relación con lo expuesto, hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones pre configuradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: '
Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.
No resulta probado, tampoco con la testifical del empleado practicada, que se hiciera saber y se explicara detenidamente de manera explícita a la parte demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se le entregaron, los riesgos de la inversión; siendo a la demandada a quien correspondía la carga de probar dicho extremo. Por tanto, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, cuyo contenido se da por reproducido, en aras a la brevedad, concurre un error esencial y excusable que provoca la nulidad relativa de los contratos suscritos.
Finalmente, la nulidad del contrato de obligaciones subordinadas, tal y como expone el juez a quo, implica la nulidad de los actos subsiguientes, conforme la doctrina jurisprudencial relativa a la
En tal sentido, las STSS de 17 de junio de 2010, con ocasión de un supuesto similar al que nos ocupa (LA LEY 114039/2010) y STS de 22 de diciembre de 2009 (LA LEY 283751/2009), refirieron que '
Por todo lo expuesto el motivo se desestima.
Finalmente plantea la recurrente, que la contraparte conocía el producto suscrito desde el momento de la contratación del mismo, y, por ende, sabía que podía perder el capital invertido, ante una situación como la que acaeció el 7 de junio de 2017. Y así , sigue diciendo, lo acredita el hecho de que procediera a la venta de parte de las obligaciones subordinadas litigiosas en el mercado secundario en abril de 2017.
La sentencia de instancia desestima la existencia de dicho conocimiento y dicha decisión se mantiene en esta alzada, toda vez que la recurrente no acredita que el acto que describe hubiera supuesto para la actora tomar conciencia del tipo de producto del que era titular. Asi la parte actora, bien refiere que tal acto de venta previa (destinado para la compra de un terreno) es similar al rescate de parte del dinero que pudiera tenerse en un deposito.
Por consiguiente, este ultimo motivo de apelación también se desestima.
De conformidad con lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen las costas al apelante al desestimarse su recurso.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.
Fallo
Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
