Sentencia CIVIL Nº 20/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 547/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00020/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

-

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26089 42 1 2017 0001601

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001660 /2017

Recurrente: J.S.V. LOGISTIC S.L.

Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA

Abogado: JUAN RAFAEL ALONSO VAZQUEZ

Recurrido: GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACION, S.A.U.

Procurador: PAULA CID MONREAL

Abogado: FERNANDO CID MONREAL

S E N T E N C I A Nº 20 DE 2021

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCÍA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO

En LOGROÑO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1660/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 547/19; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Logroño en fecha 20 de mayo de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMAR la demanda presentada POR JSV LOGISTIC S.L. frente a GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN S.A., y ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por GRUPO PALACIOS ALIMENTACIÓN S.A. frente a JSV LOGISTIC S.L. condenando a esta al abono a la parte actora de la suma de 19.919,87, más los intereses de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Y todo ello con imposición de las costas del presente proceso a JSV LOGISTIC S.L.'

SEGUNDO.-Por la parte D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA- APARICIO BEA, procurador de los Tribunales y de JSV LOGISTIC, S.L. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo, el 15 de enero de 2021, turno que se ha cumplido habiendo sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Daniel Sánchez de Haro.

Fundamentos

Se interpone el presente recurso por la apelante JSV Logistic S.L. (en adelante JSV), actor en el presente procedimiento, contra la sentencia de Primera Instancia que desestimó la demanda que había interpuesto contra Grupo Palacios Alimentación S.A. ( en adelante Grupo Palacios), en reclamación de la cantidad de 4027'69€. Solicita esta suma, como consecuencia de los servicios de transporte de mercancías prestados a la demandada, por importe de 3897'21 € más los intereses de la ley 3/2004, que indica se encuentran impagados.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño ha desestimado la demanda. En resumen, la razón por la que se desestima la demanda es porque considera que si bien, no hay duda de la procedencia del abono de la cantidad de 3897'21€ reclamados en la factura, ya que no se niega la prestación del servicio, no procede la estimación al considerar dicha suma compensada con la cantidad que determina debida por JSV a Grupo Palacios, precisamente por daños y perjuicios ocasionados en el mencionado transporte que dieron lugar a la perdida de la mercancía y que son declarados en base a la demanda interpuesta por Grupo Palacios que ha sido acumulada al presente procedimiento. En base a dicha petición, la Sentencia estima la demanda interpuesta por Grupo Palacios frente a JSV, por los daños en las mercancías transportadas, que atribuye a una actuación negligente de JSV en el transporte al no mantener las mercancías a la temperatura de 2º, a lo que entiende obligado por su encargo y no realizado. Valorando los daños producidos en 22788'64 €, a los que añade el importe de los gastos de cancelación del pagaré emitido por JSV para el pago de estos daños que fue retirado antes de su cobro, lo que hace un total de indemnización de daños a favor de Grupo Palacios de 23817'08€. Respecto de la que compensa el importe de 3897'21€ reclamados por JSV y que ha considerado procedentes ( no así los intereses de la Ley 3/2004 por existir motivo de oposición a su abono), resulta la suma de 19919'87€, que JSV debe abonar a Grupo Palacios, con los intereses del artículo 576 LEC, estimando la demanda interpuesta por éste último en este sentido, con imposición de las costas del proceso a JSV.

El recurso de apelación formulado por la demandante, se basa, en los siguientes motivos. Infracción del artículo 218 LEC al incurrir la Sentencia en error de derecho ya que compensa con la cantidad de 23817€, la de 3897€ que eran objeto de reclamación en la demanda de JSV y a pesar de ello, desestima íntegramente la misma, imponiéndole las costas de dicha desestimación. Considera que la referencia de la Sentencia, declarando la procedencia del abono de 3897'21€ y teniéndola en cuenta para compensar con la cantidad reconocida a favor de Grupo Palacios, pero desestimando íntegramente la demanda interpuesta por JSV donde se reclamaba es un supuesto de incongruencia interna de la Sentencia, que supone una infracción del artículo 218 LEC. A ello añade que concurre un error en el Juzgador, al no admitir en la cantidad compensada el importe de 130'48€ por intereses de demora al no aplicar la Ley 3/2004 por existir motivos de oposición para su abono, cuando indica que por la demandada, tanto en el Hecho Séptimo de su demanda como en la Audiencia Previa, fueron admitidos dichos importes por intereses, sin perjuicio de su compensación. Considerando infringidos por dicha actuación los artículos 216 y 218 LEC, en cuanto a la limitación para el Juzgador por los hechos, alegaciones y pruebas de las partes.

En segundo lugar, impugna el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto rechaza la la alegación de caducidad de la acción planteada por su parte. Indica que la apelada interpone su demanda, con el sostén de la Ley de Navegación Marítima y STS 348/2011, por tanto en base al derecho marítimo, lo que motiva que por su parte se alegue la excepción de caducidad contenida en el artículo 277.2 LNM, en relación con el artículo 3, apartado 6 del Convenio o Reglas de La Haya Visby, de aplicación al caso. Afirma que determinado el marco normativo por la pretensión de la apelada y la caducidad a su instancia, el Juez, queda vinculado por las pretensiones normativas de las partes dentro del principio dispositivo. Considerando que la Sentencia ' al salirse' de estos límites infringe el artículo 277.2 de la LNM, e incurre en incongruencia y error jurídico por infracción de los artículos 216 y 218 LEC.

Plantea igualmente error de derecho en la apreciación de responsabilidad por su parte y subsidiariamente, error en la extensión del daño, por infracción, inaplicación o aplicación indebida de los artículos 48.1 de la LTTM de 11 de noviembre de 2009, así como infracción de los artículos 216, 217 y 218 LEC por error en la valoración de la carga de la prueba. Nuevamente indica infracción de los artículos 216 y 218 LEC, ya que entiende que la Sentencia se aparta de la causa de pedir de la actora que lo es literalmente, por pérdida de la mercancía, para analizar la existencia de daños en la mercancía, lo que considera ajeno al principio dispositivo, haciendo incurrir a su juicio a la Sentencia en incongruencia. Discrepa en todo caso, de la valoración de la Sentencia, sobre los daños en la mercancía, ya que indica que por su parte no se realiza la carga ni acondicionamiento de la mercancía, considerando acreditado que los daños sufridos tienen como única explicación técnica una mala preparación de la mercancía para su transporte, por falta de suficiente pre enfriado. Afirma que esta preparación y carga fue realizada por el apelado, por lo que los daños, ex artículo 48.1 LTTM, son por culpa del cargador, quedando exonerado por su parte. Exoneración que también entiende concurrente por el artículo 51 LTTM, al considerar acreditado por su parte que el vehículo empleado por su parte fue elegido y empleado correctamente. Discute la valoración de la Sentencia sobre la corrección de la temperatura en la entrega por la apelada, en base a sus propias mediciones constatadas en documentos que fueron impugnados por su parte.

En cuanto al monto indemnizatorio que concede la sentencia por los daños en las mercancías, opone que se estima la totalidad de la mercancía, 22788'64€, cuando la prueba pericial acredita la viabilidad de parte de ella, concretamente las tortillas, por importe de 1729'60€, que llegaron en condiciones aptas para el consumo, por lo que debería deducirse su importe de la indemnización. Por lo que entiende que la Sentencia en todo caso, debió deducir del importe de 22788'64€, la cantidad a compensar de 4027'69€, más los 1729'60€ de las tortillas, lo que daría lugar al importe de 17031'35€. En todo caso, considera que la estimación por la Sentencia de los 1025'44€ por gastos de devolución del pagaré supone una infracción del artículo 58.3 LTTM, solicitando la revocación en este sentido.

En último lugar, considera concurrente una infracción del artículo 394 LEC en materia de costas, en primer lugar por considerar procedente la estimación íntegra de su demanda y por tanto la imposición de costas de la misma a la demandada. Porque incluso en el caso de proceder a la compensación judicial que realiza la sentencia, no procedería la estimación íntegra de la demanda de Grupo Palacios, sino en el importe de 17031'35€, por lo razonado en el párrafo anterior, y en consecuencia no procedería la condena en costas al ser una estimación parcial. A lo que añade que en todo caso, lo estimado en la Sentencia, no es la estimación íntegra de la demanda de Grupo Palacios, que reclamaba igualmente los intereses de la Ley 3/2004, que no han sido concedidos, por lo que no se da una estimación total que permita la imposición de costas.

Solicitando en conclusión, la estimación del recurso, con revocación de la sentencia, acordando la estimación íntegra de su demanda en reclamación de 4027'69€, con imposición de costas a la demandada y desestimación de la demanda interpuesta por la misma. Subsidiariamente solicita la revocación de la Sentencia, condenado a la apelada al abono de la cantidad de 4027'69€, con imposición de costas a la misma así como la estimación parcial de la demanda de la apelada en la cantidad de 17031'35€, sin imposición de costas.

Por la parte contraria se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y desestimación del recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar y al ser varios los motivos de impugnación relacionados con la alegada justicia rogada e incongruencia de la Sentencia, se analizaran todos ellos de forma conjunta en el presente fundamento.

En relación a la alegación de infracción del principio dispositivo y de justicia rogada, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de Marzo de 2011 : 'Para resolver la citada cuestión debemos de partir del hecho de que en la Jurisdicción Civil rige el Principio de Justicia Rogada ( art. 216 LEC ), que se ve vulnerado cuando la sentencia entra a conocer de pretensiones no deducidas oportunamente por las partes. Ello exige un análisis pormenorizado de la demanda para determinar cual fue la pretensión deducida por el demandante'.... 'El art. 218.1 de la LEC dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Como recoge la STS de 19 de octubre de 1999 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 ).' Por su parte la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia ' extra petita', que '...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio ' iura novit curia ' permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.'. El principio ' iura novit curia ', como ha reiterado la jurisprudencia, permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada. Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica o sustituyen por otras las cuestiones debatidas.'

La regla de aportación de parte, introducida en el artículo 216 LEC al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto, está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009, RC núm. 978/2004 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). Según declara la STS 10-12-1996, RC núm. 292 / 1993 , la calificación del negocio jurídico verificada por las partes no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) y da mihi 'factum', dabo tibi ius (dame el hecho y te daré el Derecho), ya que no están sujetos, en los razonamientos que sirven de motivación al fallo, a las alegaciones de aquellas, y pueden aplicar normas diferentes de las invocadas e, incluso, otras no citadas ( SSTS de 20 de junio de 1991 , 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ), salvo que supongan una alteración de la causa de pedir, o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, o cuando se produzca indefensión ( SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994 ).'

Así concluye la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014 que dice: 'debemos advertir ya a este respecto que como dijimos en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 30 de mayo de 2011 , la exigencia de dar respuesta las pretensiones de las partes con un discurso motivado no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses ( ss. 166/1993, de 20 mayo y 171/1993, de 27 mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita.'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 dice: 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, deben ser rechazadas la mayor parte de motivos de impugnación planteados por este motivo en el recurso. Es el caso del motivo primero, por entender concurrente incongruencia en la Sentencia al rechazar en la demanda presentada por el apelante, el pago de los intereses de la Ley 3/2004 que eran reclamados al existir motivos de oposición a su abono, al indicar que no ha sido opuesto el pago de dichas cantidades por parte de Grupo Palacios, quien siempre ha admitido dicha suma para su compensación. No puede compartirse la argumentación del recurso. Para ello debe atenderse al escrito de oposición de la apelada a la demanda inicial de juicio monitorio planteado, donde de forma clara se opone a la reclamación dineraria realizada, tanto como principal como por intereses, precisamente por la existencia de un crédito a su favor, que se mantiene pese a la compensación de la factura reclamada. Del mismo modo debe interpretarse el Fundamento de Derecho Séptimo de la demanda interpuesta por Grupo Palacios contra JSV, citada por el recurso, así como el suplico de dicha demanda, donde se reclama la cantidad total de 23817€, suma total que indica debida a su favor. La referencia del Fundamento de Derecho Séptimo, no supone como pretende el recurso, una aceptación de la deuda reclamada en concepto de intereses. De hecho dicha referencia se establece en condicional, 'podrían compensarse' con las cantidades reclamadas en el procedimiento monitorio, sin hacer una aceptación expresa de las mismas. En la Audiencia Previa, igualmente no se produce esta aceptación. El propio Juez de Instancia, fija como objeto de debate, la determinación de las cantidades que son debidas por Grupo Palacios a JSV. Es cierto que posteriormente, se realizan alegaciones por el Letrado de la actora, para complementar la determinación del objeto de debate por el Juez, donde indica que ' a su juicio', no existe controversia sobre las cantidades reclamadas por su parte a Grupo Palacio, según, entiende él, se desprende de la demanda y documentos presentados por la parte contraria. Pero, evidentemente, dicho extremo no altera lo determinado por el Juez, ni por el propio contenido de la Sentencia, que aún de forma breve entra a valorar la procedencia de la reclamación de la apelante, en base a que no se ha negado la prestación de los servicios. Pero esto sólo puede entenderse respecto del importe reclamado en la factura. No así, respecto de los intereses de la Ley 3/2004, sobre los que no se aprecia la conformidad de la demandada a los mismos en el procedimiento, y respecto de los que la Sentencia declara su no procedencia por concurrir motivos para oponer al pago. Decisión que es congruente con el objeto del procedimiento tal y como se ha determinado.

En cuanto al error que achaca a la Sentencia al rechazar la alegación de la caducidad, ex artículo 272.2 Ley de Navegación Marítima, el mismo debe ser rechazado. Fundamenta el recurso dicha reclamación, en lo que entiende como vinculación del Juzgador a la normativa citada por el actor en su demanda, donde expresamente cita la LNM, lo que entiende que justifica su alegación de la excepción de caducidad del artículo 272.2 LNM y artículo 3, apartado 6 del Convenio de Bruselas o Reglas de La Haya Visby. Entiende que la Sentencia al no considerar aplicable dicha normativa, infringe por inaplicación los mencionados artículos e incurre en incongruencia, por apartarse de los límites fijados por las partes en aplicación del principio dispositivo. No se comparte dicho argumento. Como se ha expuesto antes, la exigencia de congruencia de la Sentencia, no alcanza al extremo de quedar vinculado el órgano judicial, por la calificación jurídica que realicen las partes, ni por la invocación normativa efectuada. Siendo el principio iuri novit curia, una manifestación esencial y constante en nuestros Tribunales, no quedando vinculado el órgano judicial por la normativa citada por las partes, si considera, dentro de la causa de pedir planteada, la procedencia de la indemnización por daños, que es otra la que debe resultar aplicable. Es el caso de la LNM en el presente caso, donde la Sentencia, con cita de la SAP de Vizcaya de 2017, razona la improcedencia de la aplicación tanto de la LNM, como las normas La Haya Visby, dado que se trata de un transporte multimodal, en el que se desconoce en que momento del transporte o en que medio, se produce la avería de la mercancía, lo que de acuerdo con el artículo 67 y 68 de la Ley de Transporte Terrestre de Mercancías, determina la aplicación de esta última norma en detrimento de las anteriores pretendidas por el recurso. No concurre por tanto, incongruencia ni infracción de principio dispositivo, dada la falta de vinculación al respecto por el órgano judicial. No siendo de aplicación la LNM, es evidente la no aplicación de la caducidad prevista en su artículo 277, igualmente inaplicable. En el mismo sentido y por los mismos argumentos, debe rechazarse la alegación de incongruencia, por referir la Sentencia la indicación daños en la mercancía, cuando la demanda indica en su suplico pérdida por avería, ya que nuevamente la denominación no altera la causa de pedir planteada en la demanda, que como indica en su primera hoja, segundo párrafo, ejercita una reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual. Por lo que procede la desestimación del recurso por estos motivos.

Distinto resultado debe tener la alegación restante, incluida en el recurso, sobre la falta de congruencia de la Sentencia, que pese a declarar la procedencia del pago de la cantidad de 3897'21€ reclamada por JSV, desestima la demanda interpuesta por la misma. Si debe compartirse en este caso, la valoración del recurso, precisamente por la consideración realizada, que se fijó como objeto de debate la determinación de la cantidad debida por Grupo Palacio, así como que la Sentencia contiene valoración tanto sobre la procedencia del principal reclamado, como la improcedencia de intereses sobre los mismos, debe entenderse que la admisión del principal reclamado tiene que ir acompañada de un pronunciamiento estimatorio al respecto, sin perjuicio del resultado práctico que sobre dicha cantidad tenga la compensación judicial, o en materia de costas, que se analizará posteriormente. Estimando en este punto el recurso, cambiando el pronunciamiento declarando estimada parcialmente la demanda interpuesta por JSV contra Grupo Palacio, declarando debida la cantidad de 3897'21€, declarando compensada dicha suma con las cantidades que han resultado a favor de Grupo Palacios.

TERCERO.-Queda por analizar los argumentos del recurso, en cuanto a la impugnación de la valoración probatoria realizada en la Instancia, dando por acreditado que la mercancía fue cargada a la temperatura correcta, llegando a destino a una temperatura inadecuada, lo que motivó el rechazo del destinatario, concluyendo la responsabilidad del transportista en el transporte al no mantener dicha temperatura. Afirma el recurso que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, así como infringe los artículos 20, 21, 48.1, 51, 58.3 de la LTTM, al no reparar en que el apelante no cargó ni acondicionó la mercancía, algo que no es alegado por la contraparte, pero que de haberlo hecho debería estar expresamente pactado ex artículos 20 y 21 LTTM. Considera acreditado que el daño a la mercancía se produce por la carga de las partidas de pizza sin el suficiente pre enfriado, lo que entiende como preparación de la mercancía para el transporte, que afirma fue realizada por el apelado, por lo que entiende aplicación el artículo 48.1 LTTM, exonerándose de culpa por su parte, al ser culpa del cargador. Igualmente se considera exonerado en base al artículo 51 LTTM, al afirmar acreditado por su parte que el vehículo empleado para el transporte, contenedor reefer, fue elegido y empleado correctamente. Discrepa de la valoración de la Sentencia, al validar la temperatura correcta de la mercancía en el momento de la carga, en base a las mediciones de temperatura aportadas por la apelada, que fueron impugnadas por su parte.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración.

Pese a lo expuesto, hay que partir de que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

No existe controversia, sobre la realidad del daño en la mercancía, así como que su causa fue no encontrarse la misma a la temperatura necesaria de 2º, durante todo el transporte, lo que motivo la llegada a destino a una temperatura superior, provocando la perdida de la misma. La controversia se centra en determinar la causa de esa pérdida de temperatura, así como la responsabilidad en la misma. Pretende el recurso argüir que la misma se encuentra en la falta de pre enfriado de las pizzas con carácter previo a la carga, lo que achaca al ámbito de actuación del apelado y achaca a la Sentencia, error en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, al parecer, al exigirle a su parte la acreditación de este extremo, mientras que da por acreditado el relato de la parte actora en base a una documental sobre la temperatura de carga impugnada por su parte. No se observa infracción alguna en la resolución. Evidentemente, de conformidad con el artículo 217.3 LEC, corresponde al demandado la acreditación de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el actor, correspondiendo por tanto a su cargo, la prueba sobre la carga defectuosa en origen. Sin embargo, del resultado de la prueba no puede fijarse esta conclusión. Se basa para ello, en la pericial a su instancia, donde su perito indica, ratificando en juicio, la corrección del funcionamiento del contenedor reefer donde se realizo el transporte durante éste, siendo el mismo el medio adecuado para este tipo de transporte. Acreditando la temperatura adecuada del contenedor durante todo el viaje. Por ello, el perito concluye/supone, que el fallo se produce en un momento anterior al transporte, indicando que podría ser por una temperatura inadecuada en origen. Al respecto, debe hacerse las siguientes precisiones. El perito indica desconocer la causa de la subida de la temperatura en la mercancía, estableciendo la opción pretendida en el recurso, como una suposición o deducción hipotética. No hay por tanto, acreditación alguna, sobre que la temperatura en la carga fuera inadecuada.

Sin embargo, concurren varias circunstancias que determinan, que la misma fue adecuada a 2º. En primer lugar, los registros de temperatura emitidos por la apelada, sobre la temperatura de la mercancía en la carga, que acreditan la corrección de la misma. Opone la demandada su impugnación, indicando haber sido realizados por una empresa desaparecida del tráfico, cuatro años antes de la fecha de los mismos. Da una respuesta adecuada a ello la propia demanda, que indica que la referencia en los mismos a la empresa Ramón Vizcaíno Refrigeración S.A., no quiere decir que fuera esta empresa quien realizara las mediciones, sino que fue la empresa que realizó la instalación del sistema de frío en Grupo Palacios en su día, por lo que los documentos que emite dicho sistema, cuenta con la marca registrada de dicha empresa, como parte de su know how. Explicación razonable y lógica que no ha sido desmontada por la parte contraria. Si bien es cierto que dichos registros son emitidos por la propia empresa interesada, no quedan afectados en su valoración por la simple impugnación de la recurrente. Siendo lo cierto, que durante todo el proceso de conversación y negociación entre partes antes del procedimiento, que se puede comprobar de los números mails cruzados entre partes, nunca JSV ha cuestionado la veracidad de dichos registros, no siendo hasta el procedimiento judicial cuando lo hace. Igualmente, llama la atención que se admita por JSV, las fotografías remitidas vía mail, donde se contiene la simple captura de un termómetro para indicar la temperatura de la mercancía en destino, admitiendo las mismas, sin otra referencia acreditativa de su relación con la mercancía, para aceptar que la temperatura en destino fue inadecuada, y sin embargo se cuestione para validar la temperatura en origen.

A lo anterior debe añadirse, el contenido del documento 3 de la demanda, consistente en las indicaciones emitidas por Balcan (actual JSV), en caso de siniestro. En dicho documento se hace constar, como indicaciones en la recogida: ' Al llegar el conductor del camión se deberá: Comprobar que la mercancía está en perfecto estado y que corresponde con el indicado en la documentación; de no ser así, se deberá reflejar en el albarán de entrega. (...) La documentación a presentar, será la siguiente: (...) Para las cargas con temperatura ( contenedores reefer) Aportación de documento gráfico con grados de temperatura de la mercancía en origen. Aportación de documento gráfico con grados de temperatura de la mercancía en destino.'

Por tanto, según lo anterior, correspondía al conductor de la carga, la comprobación de la corrección del estado de la carga, entre lo que se encontraba la temperatura de 2º acordada y precisamente en base a los documentos gráficos de temperatura. No consta, ni se ha indicado incidencia o manifestación alguna de fallo por el conductor en el momento de la recogida, por lo que puede concluirse que la misma se hizo en condiciones adecuadas, después de ser revisadas por dicho conductor.

En conclusión, se comparte igual que hace la Sentencia, que la temperatura de carga fue la correcta, lo que excluye la responsabilidad del cargador, así como por tanto la exoneración de responsabilidad del porteador en base a los artículos 48 y 51 de la LTMM que pretende el recurso.

Acreditada la temperatura correcta de carga, igualmente se comparte la valoración de la Sentencia, sobre la posible causa de los daños en base al reconocimiento realizado por el apelante, mediante mail remitido al apelado, en fecha de 27 de septiembre, donde se indica:'Tal y como hemos comentado, el motivo de la incidencia ocurrida con vuestra mercancía es debido a que vuestros palets van retractilados completamente ( mercancía y paleta) y nuestros contenedores de 45' RF hacen circular el aire desde la parte de bajo del contenedor por lo que, al encontrarse el palet herméticamente cerrado, el aire no ha podido circular hasta la mercancía correctamente. Esto tiene la sencilla solución de rajar el film de los palets por debajo y, habitualmente es lo que se suele hacer. A partir de ahora, por supuesto, vuestros palets serán rigurosamente revisados y rajados para que no se vuelva a producir ningún tipo de incidencia.'

Pues bien, ninguna mención al respecto realiza el perito en su informe ni en su declaración en juicio. Es claro, que esta circunstancia, reconocida por la propia apelante, y relacionada con la adecuación del transporte a su cargo, ha podido ser determinante de la subida de temperatura al no poder circular el aire refrigerante por ella, al estar cerrado el palet. Responsabilidad del recurrente, que se corrobora por su propia asunción de tal, a través de la manifestación anterior, así como por la emisión de un pagaré dirigido a pagar precisamente los daños producidos. Este extremo, como se indica, y a pesar de que la carga fuera realizado por la apelada, se entiende dentro del ámbito de responsabilidad del porteador, ya que si bien el sistema de transporte era potencialmente adecuado, no lo fue para recibir una mercancía empaquetada de forma que había ineficaz el sistema de frio escogido, lo que debió ser valorado y corregido por su parte en la recogida, ya que no puede entenderse responsabilidad del cargador utilizar un embalaje que puede ser inadecuado para el transporte en el contenedor, sino es advertido de ello, por el responsable de este transporte. Por lo que puede darse por acreditada la responsabilidad del apelante, como establece la Sentencia, desestimando el recurso.

CUARTO.-Opone el recurso, el monto indemnizatorio concedido en la Instancia, al estima el valor de la totalidad de la mercancía, 22788'64€, cuando la prueba pericial acredita la viabilidad de parte de ella, concretamente las tortillas, por importe de 1729'60€, que llegaron en condiciones aptas para el consumo, por lo que debería deducirse su importe de la indemnización. No procede atender a este planteamiento, al ser introducido ex novo en el recurso de apelación, no habiendo sido alegado ni pretendido en el escrito de contestación a la demanda, que no contiene referencia a esta pretensión de disminución de la indemnización por validez parcial de la carga.

Los argumentos o motivos aducidos actualmente por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, se introduzca en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17- 6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ).

Lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '. Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 , que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguir que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

En segundo lugar, discrepa de la concesión por la Sentencia de los gastos de cancelación del pagaré emitido por JSV para el pago de los daños, que finalmente fue presentado al cobro de forma infructuosa. En este caso, sin embargo, si debe atenderse las argumentaciones del recurso. Dicho pagaré es emitido por Balcan ( actual JSV) de fecha 30 de diciembre de 2016, con número 6357640 por importe de 22788'64€. Si bien dicho pagaré en la fecha referida es presentado por Grupo Palacio para su cobro, resultando impagado y generando los gastos reclamados de 1025'49€, debe resaltarse que por mail de 22 de diciembre de 2016, JSV remite a Grupo Palacios, comunicación donde se le indica la anulación de dicho pagaré. Así se expone en el correo: 'Muy Sres. Nuestros: Por medio del presente y como consecuencia de la falta de coordinación en orden a solucionar los aspectos económicos y pago de facturación que recíprocamente afectan a Balcan Logística, S.L con las empresas Grupo Empresarial Palacios, S.A y Granderroble Dessert, S.L, les comunicamos la anulación con esta fecha del pagaré 6357640 de La Caixa que, por importe de 22.788,64€ y vencimiento 30-12-2016 les ha sido remitido.'

Es decir, que ocho días antes del vencimiento del pagaré, Grupo Palacios tenía conocimiento de su anulación y que no se iba a proceder a su pago, por lo que la presentación del mismo al cobro y los gastos derivados de ello, cuando era conocedora que no iba a cobrarlo, sólo pueden achacarse a su propia decisión, sin que pueda repercutir los perjuicios derivados de ello, a JSV, quien con independencia de lo acertado de sus argumentos para anular el pagaré, cumplió con la información sobre la anulación del documento cambiario. Estimando en este punto el recurso, no procediendo la indemnización por los gastos del pagaré, desestimando al respecto la demanda interpuesta por Grupo Palacios.

En conclusión, respecto de la cantidad reconocida a Grupo Palacios, que le es adeudada por JSV; resulta la cantidad de 22788'64€, que deben ser compensados con la cantidad reconocida a JSV, adeudada por Grupo Palacios, de 3897'21€, resultando la cantidad de 18891'43€ a favor de Grupo Palacios, que debe ser abonada por JSV, con los intereses del artículo 576 LEC, estimando parcialmente ambas demandas en los términos expuestos.

Por lo que procede estimar parcialmente el recurso.

QUINTO.-Costas de las dos instancias.

En relación a las costas de la primera instancia, resulta de aplicación el artículo 394.2 LEC, no procediendo la imposición de costas en ninguna de las dos demandas, al no haber sido íntegramente estimadas las pretensiones de las partes en ningún caso.,

Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 Y 398 LEC , procede no hacer especial imposición de las causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JSV contra la sentencia de 20 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño, en los Autos nº 1660/17, se revoca parcialmente la misma, declarando:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Grupo Palacios contra JSV Alimentación, condenando a esta última a abonar a la primera la cantidad de 18891'43€, con los intereses del artículo 576 hasta su completo pago.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por JSV Alimentación contra Grupo Palacios, declarando la deuda de ésta última con la primera en la cantidad de 3897'21€, encontrándose compensada dicha cantidad en la forma expuesta en esta resolución.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

En relación a las costas en la alzada, no procede hacer pronunciamiento al respecto.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.