Sentencia CIVIL Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 507/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00020/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06153 41 1 2019 0000872

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2019

Recurrente: BANCA PUEYO S.A.

Procurador: MANUEL TORRES JIMENEZ

Abogado: JOSE MANUEL SORIANO BARRANQUERO

Recurrido: Yolanda

Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ

Abogado: EMILIO JOSE RAMIREZ MATOS

SENTENCIA NÚM. 20 /2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 507/2021

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 389/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000

En la ciudad de DIRECCION001, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 389/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 507/2021, en el que aparecen, como partes apelantes-apeladas, BANCA PUEYO, S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Manuel Torres Jiménez y asistida por el Letrado don José Manuel Soriano Barranquero, y DOÑA Yolanda, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Pilar Torres Martínez y asistida por el Letrado don Emilio José Ramírez Matos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 389/2019, se dictó sentencia el día 31 de agosto de 2021, aclarada y complementada por auto de fecha 6 de octubre de 2021, cuyo FALLO es:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora, D. PILAR TORRES MARTÍNEZ, en nombre y representación de Yolanda, contra D. BANCA PUEYO S.A., y en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de la cláusula 14 del contrato de caja de seguridad suscrito por BANCA PUEYO S.A. con DOÑA Yolanda.

2.- DECLARO que BANCA PUEYO S.A. ha incumplido el contrato de caja de seguridad suscrito con DOÑA Yolanda.

3.- CONDENO a BANCA PUEYO S.A. a abonar DOÑA Yolanda la cantidad de 120.000 euros correspondiente a la cantidad depositada en la caja de seguridad; más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- CONDENO en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Banca Pueyo S.A.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Yolanda, presentando escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución.

De esta impugnación de la sentencia se dio traslado al apelante principal, quien lo evacuó impugnándola, y hecho, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde una vez se recibieron en fecha 21 de diciembre de 2021, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 19 de enero de 2022, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandada Banca Pueyo S.A. se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en la instancia estimatoria de la demanda contra ella formulada por doña Yolanda, que declara la nulidad de la cláusula 14ª del contrato de caja de seguridad suscrito entre ambas partes, así como el incumplimiento del mismo por la entidad bancaria demandada, y condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 120.000 € depositada en la caja de seguridad contratada, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, solicitando la revocación de dicha resolución, declarándose que no ha lugar al pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad contractual derivada del depósito de bienes en la caja de seguridad alquilada, invocando, como motivos, error en la valoración de la prueba y motivación arbitraria, ilógica e irracional causante de indefensión.

La actora y apelada doña Yolanda impugna el auto de complemento de la sentencia dictada, por el que se establecía que el abono de los intereses legales a los que había sido condenada la demandada lo eran desde la fecha de interposición de la demanda, solicitando se deje sin efecto esto último.

Para una mejor comprensión de la presente resolución, procede consignar los siguientes antecedentes de hechoque concluimos del examen de la causa:

1. Doña Yolanda presenta demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Banca Pueyo S.A., afirmando que:

En el verano de 2009 había decidido, por las razones que refiere, divorciarse de su marido, por lo que estuvo preparando la demanda de divorcio -demanda que presentó el día 13 de octubre de 2009- recabando la documentación correspondiente y la tasación de los inmuebles del matrimonio, y, como uno de los aspectos que más le preocupaba era su sustento económico una vez abandonara el domicilio conyugal, pues no ejercía actividad laboral alguna, aunque figurara como administradora solidaria de la sociedad promotora familiar, no tenía ningún cargo real ni recibía remuneración, optó por vaciar la caja fuerte que había en el mismo y depositar su contenido en el departamento acorazado de un banco.

En esa caja fuerte había joyas de gran valor sentimental y económico, que no puede precisar al provenir de una herencia familiar, y 120.000 € en metálico, que eran fruto de la actividad de promoción inmobiliaria que ejercía su marido a través de una sociedad de la que todos los miembros de la familia eran socios y que en los años inmediatamente anteriores había tenido una actividad muy lucrativa, de la que no siempre se dejó el correspondiente reflejo contable.

A tal fin, el día 20 de agosto de 2009 suscribió con la entidad Banca Pueyo S.A. un contrato de caja de seguridad que tenía por objeto la puesta a su disposición de una caja de la oficina de la misma sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Madrid, la caja núm. NUM001, por la que tendría que hacer un pago trimestral de 50 €, más 1,80 € por cada uso de la caja.

Doña Yolanda accedió, por primera y única vez, a esa caja de seguridad el mismo día en el que la contrató, depositando esos 120.000 € en efectivo y esas joyas de procedencia familiar.

Solo unos días después, el 23 de agosto de 2009, tuvo lugar un robo en esa sucursal bancaria, en el que se asaltaron todas las cajas de seguridad que había en la misma, robo del que tuvo conocimiento por la entidad bancaria, primero, por una llamada telefónica, y después, por una carta fechada el día 25 de agosto de 2009.

Según el atestado policial, los autores del robo apenas tuvieron que forzar un bombín para entrar en la sucursal, giraron las cámaras de vigilancia hacia sendos puntos ciegos, y abrieron las veintiocho cajas de seguridad, sin que saltaran las alarmas, ni siquiera cuando arrancaron el cuadro de alarmas completo y lo tiraron al suelo, y sin que nadie se percatara de ello hasta el lunes siguiente, cuando uno de sus empleados fue a abrir la sucursal y se encontró la puerta de la misma abierta.

A pesar de la falta de funcionamiento de las medidas de seguridad y su negligencia en la guarda y custodia de lo depositado, la entidad bancaria eludió asumir su responsabilidad escudándose en la renuncia de derechos que la actora habría efectuado al firmar el contrato de caja de seguridad, en una cláusula, la núm. 14ª, cuya nulidad se invoca.

Estamos ante un incumplimiento contractual con un claro resultado dañoso para la actora, por el que habrá de ser resarcida.

2. En la sentencia de instancia, tras descartar la alegación de la demandada de que estamos ante un ejercicio desleal del derecho, analizar la naturaleza jurídica del contrato litigioso conforme a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 96/2018, de 26 de febrero, y declarar la nulidad de la cláusula 14ª del contrato suscrito entre las partes, al entender que la misma crea un desequilibrio en las prestaciones del contrato, concluye que existió incumplimiento por la entidad bancaria en relación a las medidas que la misma había implementado para la seguridad de las cajas objeto de arrendamiento, falta de diligencia en relación con las medidas de custodia y vigilancia que se acredita con la documental aportada.

Y en relación a la cuantía indemnizatoria, afirma que ha de aplicarse analógicamente el artículo 1769 del Código Civil relativo al depósito cerrado y sellado, que establece que respecto al valor de lo depositado se estará a la declaración del depositante de no haber prueba en contrario, declaración a la que se otorga, por tanto, carácter de presunción, que puede ser destruida por prueba en contrario, existiendo una inversión de la carga de la prueba sobre el contenido y el valor de lo depositado, precisándose, eso sí, para que opere esta presunción un principio de prueba, y así, el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación.

Ese principio de prueba presentado por la actora lo constituiría:

La denuncia presentada con ocasión del robo, sin que le reste valor el hecho de que no fuera presentada 'motu propio', sino tras ser previamente citada, denuncia en la que manifiesta ' en el interior de la caja tenía unos 120.000 €, sin poder precisarlo con exactitud, así como dos pulseras de oro, concretamente una con estabones grandes y otra pieza maciza con brillantes y con una medalla colgando con la inscripción ' DIRECCION002', ambas piezas antiguas'.

Propuso la testifical de doña Mariana, que se afirma le había acompañado a efectuar el depósito, si bien esta declaración no pudo practicarse al fallecer doña Mariana antes de celebrarse la vista.

Sosteniendo que en aquellas fechas estaba preparando separarse de su marido, y que, por eso, abrió una caja fuerte que tenían en su casa y sacó lo que había, llevándolo a la caja de seguridad, aporta la demanda de divorcio, los certificados del Registro Civil que interesó para presentar la misma con fecha anterior, y las comunicaciones de los Letrados en el procedimiento de divorcio donde se mencionan esos extremos, y asimismo, consta en autos la contestación a la demanda de divorcio y la sentencia que se dictó.

En el procedimiento de divorcio se constata una buena economía familiar y que la actora, antes de presentar la demanda, sacó el dinero de la caja fuerte que tenían.

En último lugar, descarta el argumento de la demandada, no se aportan los justificantes de acceso a la caja de alquiler, que debía tenerlos la actora en su poder, y así, no se ha efectuado ningún cargo de 1,80 €, pues la entidad bancaria, a quién incumbe la prueba, además de tener facilidad probatoria, estaba obligada a llevar un registro indicando cada uso de la caja anotándose día y hora del uso -cláusula núm. 3ª-, prueba que no ha desplegado.

3. El recurso, que se centra en la impugnación del pronunciamiento 3º del Fallo de la sentencia dictada, y con ello, del 4º, relativo a las costas, no combatiéndose los pronunciamientos 1º y 2º, se argumenta sobre las dos alegaciones siguientes, en base a las afirmaciones que resumimos así:

1ª La actora no llegó a abrir la caja de alquiler contratada el día 20 de agosto de 2009, por lo que la misma se encontraba vacía el día 23 de ese mes y año cuando fueron asaltadas todas las cajas de seguridad de la sucursal madrileña de la entidad demandada:

Así, no ha aportado el justificante de apertura, cuando existe un talonario de estricta obligación de cumplimentación donde hay una parte -matriz- que queda en poder de la entidad bancaria, y otra que queda en poder del cliente, de modo que si la actora hubiera llegado a abrir esa caja de seguridad tendría su parte del talonario, o podría haber exigido copia de la matriz que conservaría la entidad bancaria, y ni ha aportado su copia, ni ha pedido en fase de prueba o en diligencias preliminares -como ha sucedido en otros casos- que la entidad demandada aportase la suya.

Si la actora realmente hubiera abierto la caja para depositar ese efectivo, existiría un justificante firmado por ella, pues, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3ª del contrato suscrito, la entidad bancaria venía obligada a la llevanza de un registro de los usos/aperturas de la caja ' Toda apertura de cajas se hará constar en el registro llevado a efecto por la Banca, anotándose el día y la hora y estampando su firma la persona que efectúe aquella.'

Es, pues, ilógico y arbitrario que en la sentencia de instancia se considere probado un incumplimiento contractual de la demandada como es la falta de registro de las aperturas de la caja de seguridad de la actora, o que, teniendo a su disposición ese registro, no lo aportó; no podía aportar lo que no existía.

Además, estipulándose el pago de 1,80 € por cada apertura de la caja, sin excepción alguna, no existe cargo alguno en la cuenta de la actora por este servicio.

Es decir, se acredita la contratación de la caja, pero no su apertura, sin que el régimen probatorio privilegiado del depositante sea aplicable a este extremo, y por ello, la mera declaración de la actora sobre este particular no es suficiente a fin de tener por acreditado que efectivamente la misma accedió a la caja el día de su contratación.

2ª La actora no aportó un principio de prueba de la prexistencia de esos 120.000 € en efectivo:

La actora no acreditó el supuesto origen de esos 120.000 € en efectivo, es decir, que la promotora inmobiliaria familiar pudiera haber generado esa suma que se afirma depositada, primero, en la caja de seguridad del domicilio conyugal, y posteriormente, en la caja de seguridad contratada con la entidad demandada.

Tampoco aportó ninguno de los documentos que se le requirió por la entidad demandada, como copia cumplimentada en agosto de 2009 de la declaración S-1 que figura en la Orden EHA/1439/2006, de 3 de Mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, y certificados de extractos bancarios de las cuentas titularidad de la sociedad Nelle-Castro, S.L., cuentas anuales y declaraciones tributarias del Impuesto sobre Sociedades y del IVA de esa sociedad y en los ejercicios 2008 y 2009.

No son admisibles las justificaciones ofrecidas por la actora, solo figuraba como administradora de esa sociedad, sin ejercer de tal, pues ella se encargaba, con carácter exclusivo, de la administración y contabilidad de dicha entidad, como se acredita con la documentación remitida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 85 de Madrid que tramitó el divorcio contencioso de la actora y su marido, que su cese como administradora solidaria fue en el año 2013, o la falta de 'reflejo contable' de esa suma.

La resolución recurrida acepta, sin un mínimo indicio probatorio, las simples manifestaciones de la actora por las cuales esos supuestos ingresos de la promotora inmobiliaria familiar no siempre tuvieron el correspondiente reflejo contable, bastándole a la juzgadora con verificar una 'buena economía' del matrimonio sin mayor precisión ni concreción, 'buena economía' que descansaba en la tenencia de bienes inmuebles, no en un activo corriente, como consta en el inventario aportado con la contestación a la demanda de divorcio, en el que, por cierto, se proponía por el esposo una valoración de 60.000 € al efectivo y joyas supuestamente depositados en la caja de seguridad contratada, suma muy inferior a la que se afirma.

A diferencia del supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 96/2018, de 26 de febrero, la actora no ha documentado extracción de dinero de una cuenta bancaria, adquisición de joyas o aceptación y adjudicación de bienes de una herencia, se ha limitado a reclamar 120.000 € en efectivo, sin explicación, ni justificación alguna.

Además, no casa con llevarse del domicilio familiar semejante montante dinerario a espaldas de su marido antes del abandono del mismo, que tuvo lugar el día 9 de septiembre de 2009, cuando, conforme al relato de la demanda, había sufrido malos tratos del mismo, sintiéndose amenazada, le tenía miedo.

SEGUNDO.-Como ya hemos apuntado, no es objeto de impugnación el pronunciamiento de la sentencia de instancia declarando la nulidad de la cláusula 14ª antes trascrita del contrato de caja de seguridad suscrito ente actora y demandada, como tampoco el pronunciamiento por el que se declara el incumplimiento por la entidad demandada de dicho contrato, deviniendo, por ello, innecesario entrar en consideraciones al respecto, así como sobre la naturaleza jurídica de dicho contrato, solo recordar que, como se recoge en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 96/2018, de 26 de febrero, recurso núm. 3309/2014, dictada precisamente al resolver el recurso de casación contra la sentencia dictada por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz núm. 226/2014, de 13 de noviembre, en un procedimiento seguido contra la misma entidad, Banca Pueyo, S.A., por otro de los arrendatarios de una de las cajas de seguridad violentadas en el robo que nos ocupa, concluye que el contrato litigioso es un contrato atípico que participa del contrato de depósito y del contrato de arrendamiento de cosas, y por ello, se considera de aplicación analógica lo dispuesto en el artículo 1769 del Código Civil, y que de la tipicidad básica de ese contrato se infieren dos criterios en cuanto a su régimen de aplicación, uno, el contrato queda configurado de acuerdo a un especial deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración, deber que, comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el artículo 1769 del Código Civil, párrafo segundo, de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor, y otro, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario, tal y como dispone el artículo 1769 del Código Civil, en su párrafo tercero, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito, presunción que no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad bancaria se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable; en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestra sentencia núm. 195/2018, de 24 de octubre, recurso núm. 281/2018, con ocasión de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia por otro de los arrendatarios de una de esa cajas de seguridad asaltadas, y que ha devenido firme, tras ser inadmitido el recurso de casación por resolución de fecha 14 de abril de 2021.

Dicho lo anterior, comenzamos consignando los extremos indiscutidos:

1. El día 20 de agosto de 2009 doña Yolanda suscribió con la entidad Banca Pueyo, S.A. un contrato de arrendamiento de caja de seguridad ' Contrato de arrendamiento de cajas de alquiler' en la sucursal de la misma sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid.

2. El día 23 de agosto de 2009 tuvo lugar un robo en la referida sucursal, robo en el que fueron asaltadas las veintiocho cajas de seguridad allí existentes, entre ellas, la de doña Yolanda.

3. La entidad Banca Pueyo, S.A. comunicó a doña Yolanda, mediante carta de fecha 25 de agosto de 2009, el referido robo -que previamente le había comunicado mediante llamada telefónica- y la suspensión del arrendamiento suscrito por la imposibilidad de mantener las medidas de seguridad adecuadas.

Los extremos discutidos en esta alzada son, uno, si el día de la contratación de la caja de seguridad se procedió a la apertura de la misma por la actora, otro, si se ha aportado por el depositante un principio de prueba sobre el contenido y el valor de lo depositado, y, por último, en ese caso, si se ha desvirtuado ese principio de prueba por el depositario.

Recordemos que denunciándose en el recurso error en la valoración de la prueba practicada, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria, y, por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Comencemos con el primer extremo discutido en esta alzada, si el día de la contratación de la caja de seguridad por la actora, 20 de agosto de 2009, se procedió a su apertura por la misma, pues la entidad demandada y apelante sostiene que ese día 20 de agosto de 2009 solo se contrató esa caja de seguridad, no se procedió a su apertura, y así, se acredita por la ausencia de aportación del justificante de apertura preceptivo.

Partimos del tenor de la cláusula 3ª del contrato litigioso, que, en su último párrafo, dispone ' Toda apertura de cajas se hará constar en el registro llevado a efecto por la Banca, anotándose el día y la hora, y estampando su firma la persona que efectúe aquella.'; asimismo, significamos que en el encabezamiento de dicho contrato se consignaba 'Asimismo por cada utilización de apertura de Caja se percibirá un importe de 1,80 €.'

Vaya por delante que ha de descartarse de entrada el argumento final de la recurrente en apoyo de esta primera alegación, que estipulándose el pago de 1,80 € por cada apertura de la caja, sin excepción alguna, no existe cargo alguno en la cuenta de la actora por este servicio, pues no solo no se produce este cargo, sino tampoco el de 50 € que trimestralmente debía abonar la actora por el alquiler de esa caja; como bien señaló la juzgadora de instancia ' Pone de manifiesto la parte demandada no se aportan los justificantes de acceso a la caja de alquiler, que debía tenerlos en su poder, y justifica que no se ha efectuado ningún cargo de 1,80 €. aportando (documento número 8 de la contestación, acontecimiento 32 del visor) extracto de la cuenta adeudo que aparece en el contrato, la número NUM002), y el día que contrató la caja hay un ingreso en efectivo de 2.000 €, y desde entonces hasta el 13/07/11 no hay ni un solo cargo que obedezca a la cuota por apertura de la caja que según el contrato se adeuda en la cuenta del cliente en cada uso que haga de la caja; pero también es cierto que tampoco se ha hecho el cargo trimestral de 50 €, desconociéndose el motivo por el que la entidad no pasó el cargo, porque no se alega si se abonaba a trimestre vencido o entrante o alguna otra circunstancia,.....' -el subrayado es nuestro-, sin que en el recurso de apelación nada se diga respecto a por qué no constaba ese primer cargo de 50 €.

Es más, afirmándose en el escrito de recurso ' Los bancos cobran siempre la cantidad convenida por todos los servicios que prestaincluido el uso de la Caja de Alquiler, ese es precisamente su negocio, y no conceden excepciones que resten el ingreso de cantidades convenidas por pequeñas que sean, por lo que si el 20.08.09 no se cobró por el uso de la caja se debe a que no fue abierta, sólo se contrató.'-de nuevo, el subrayado es nuestro-, nos preguntamos ¿por qué no se cargaron esos 50 € del primer trimestre del alquiler cuando en la cláusula 4ª del contrato se decía ' El presente contrato se firmará debidamente por duplicado, uno de cuyos ejemplares, se entregará al arrendatario en unión de la/s llave/s marcada/s con el número de la caja arrendada, sirviendo aquel de resguardo por la suma satisfecha en concepto de alquiler e impuestos, cuyo pago tendrá siempre lugar por anticipado.'?

Ciertamente, de lo actuado en otro procedimiento que deriva del mismo siniestro, y así, consta en autos, se acredita que efectivamente la entidad demandada llevaba ese registro de la apertura de las cajas de alquiler, indicándose la persona, el día y la hora que se efectuaba la misma, y firmándose, a través del talonario referido, quedándose aquella con una parte y la otra se le entregaba al cliente, sin que la actora haya aportado el justificante de la apertura el día de la contratación, y tampoco haya requerido, como se hizo en aquel otro procedimiento, a la entidad bancaria a tal fin.

Ahora bien, si lo lógico y la práctica correcta era ese registro de cualquier apertura de la caja de alquiler, incluida la primera apertura tras la contratación, desconocemos si se aplicó en el caso que nos ocupa, sin que se haya practicado prueba por la entidad bancaria a tal fin, sin que baste con su sola afirmación de cuál era la práctica y el cumplimiento de la misma sin excepción alguna.

Y así, significamos que nunca se alegó previamente a este procedimiento judicial por la entidad demandada que por la actora no se llegó a proceder nunca a la apertura de la caja de seguridad, limitándose solo a contratar la misma, y por ello, no procedía indemnización alguna a su favor.

Así, cuando en la carta de fecha 20 de septiembre de 2010 contesta a la de la actora de fecha 16 de septiembre de 2010 se limita a invocar la cláusula 14ª del contrato suscrito y a afirmar que la misma no había suscrito el seguro correspondiente pese a que se consignó en el contrato la posibilidad de otorgar mandato para concertar el seguro al que se hace mención en referida cláusula, amén de informarle que en la investigación policial todavía no se había determinado el/los autor/es ' a quienes deberán exigirse las reparaciones correspondientes'.

Recordemos el tenor de la referida cláusula 14ª ' La banca no responderá de los daños o menoscabos que se produzcan en las cajas o en sus contenidos por fuerza mayor, caso fortuito o por hechos que excedan de los previsibles dentro de una situación normal, ni tampoco por razón de su valor, cantidad o naturaleza de los objetos que el usuario haya depositado en las mismas, ni en los demás supuestos de expoliación, robo y situaciones análogas. SI EL ARRENDATARIO DESEA CUBRIR LA RESPONSABILIDAD EN LOS SUPUESTOS DE ROBO, EXPOLIACIÓN Y SITUACIONES ANÁLOGAS, CON GASTOS A SU CARGO, LA BANCA SE OFRECE A GESTIONARLE LA OPORTUNA PÓLIZA CON UNA COMPAÑÍA ASEGURADORA AUTORIZADA A ACTUAR EN ESTOS RAMOS, SIN PERJUICIO DEL DERECHO DEL ARRENDATARIO A CONCERTAR DIRECTAMENTE EL SEGURO.'

Es decir, para afirmar que estaba exonerada de cualquier responsabilidad respecto a los hechos que nos ocupan, la entidad bancaria se limitó a invocar esa cláusula 14ª, y que la actora no había concertado seguro, como se indicaba en la misma; pues bien, si la actora no llegó a abrir la caja de seguridad el día que la contrató ¿por qué no se dijo así como motivo de ausencia de responsabilidad alguna?

Es más, tras una previa comunicación telefónica del robo, como ya hemos indicado, la entidad bancaria dirige a la actora, como al resto de arrendatarios de las cajas de alquiler, una carta fechada el día 25 de agosto de 2009 en la que le comunica el robo, le dice ' Este hecho delictivo ha afectado a la caja de seguridad de su titularidad, habiendo sido violentada y abierta', se le refiere la Policía que lleva las actuaciones y el número del atestado, indicándosele 'Si lo considera conveniente, puede acudir a la Comisaría mencionada y personarse en el atestado indicado', y por último, se le comunica que, ante la imposibilidad de mantener las medidas de seguridad adecuadas que permitan el acceso a la caja de su titularidad, por esas circunstancias, se procede a suspender el contrato; de nuevo, nos preguntamos ¿por qué no se limitó a comunicarle la suspensión del contrato?, ¿qué sentido tenía lo demás si su caja no había sido previamente abierta por ella misma.?

Por todo lo cual, la primera alegación de la recurrente ha de ser desestimada, la ausencia de justificante de apertura de la caja el día de la contratación no permite excluir, sin más, que ese día efectivamente se procediera a su apertura por la actora.

Pasemos al examen del siguiente extremo controvertido, el principio de prueba aportado por la actora.

Este principio de prueba, según la sentencia de instancia, y partiendo de los documentos aportados con la demanda con los núms. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11, sería:

1. La copia de la denuncia presentada por la actora por el robo sufrido.

2. La testifical de doña Mariana, que se afirmaba había acompañado a la actora el día de la contratación y depósito, y cuya declaración no pudo tener lugar por el fallecimiento de la misma antes de celebrarse la vista.

3. Sosteniendo que en aquellas fechas estaba preparando separarse de su marido, y que, por ello, abrió una caja fuerte que tenían en casa y sacó lo que había para su sustento llevándolo a la caja de seguridad, aporta la demanda de divorcio presentada el día 13 de octubre de 2009 y los certificados de nacimiento de sus hijos que interesó del Registro Civil con fecha anterior al depósito, y las comunicaciones de los Letrados de ambos cónyuges y la demanda de divorcio y la contestación a la misma en los que se menciona la existencia de la caja fuerte y que la actora la vació.

4. Afirmándose una actividad empresarial muy lucrativa del marido y de la empresa familiar, en el procedimiento de divorcio se constató una buena economía familiar.

Pues bien, discrepamos de la juzgadora de instancia, entendemos que no se ha aportado ese principio de prueba; así:

1. En cuanto la denuncia presentada por la actora ante la Policía:

En primer lugar, hemos de indicar que la misma no se interpone ' cuando se tuvo constancia del robo', como se dice en la sentencia de instancia, pues, como bien se refiere en la misma, esta denuncia se presenta en fecha 1 de octubre de 2009, cuando, como se manifiesta por la actora en esa denuncia, de dicho robo tuvo conocimiento por comunicación telefónica de la propia entidad bancaria el día 24 de agosto de 2009, -amen de la carta de fecha 25 de agosto de 2009 antes referida-.

Es decir, la actora no se personó en dependencias policiales a formular la correspondiente denuncia inmediatamente después de ese conocimiento, como sería lo lógico, sino más de un mes después y a requerimiento de la propia Policía para ser oída en declaración.

El hecho de que la denuncia no lo sea a motu propio, sino tras ser previamente citada, y que ello no le reste valor de denuncia penal en forma, como se decía por la juzgadora de instancia, no impide que llame la atención de este Tribunal que la actora no comparezca inmediatamente después de conocer los hechos ante la Policía a denunciar los mismos, cuando conoce, desde el primer momento, la Comisaría que lo lleva y el número de atestado, información que, recordemos, le había ofrecido la entidad bancaria, y solo lo haga cuando es previamente citada para declarar, cuando le han sustraído, nada más y nada menos, que 120.000 €, amén de las joyas procedentes de la herencia familiar.

Precisamente, cuando en nuestra sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, antes citada, recogíamos los elementos de prueba presentados por el actor, en primer lugar, apuntábamos ' hay una denuncia presentada el 25 de agosto de 2009 por don ..... a raíz del robo, denuncia que fue ampliada cinco días después para ampliar los objetos depositados sustraídos hasta un total de 47.'

Sorprende también que se diga en dicha denuncia, como se recoge en la sentencia de instancia, ' en el interior de la caja tenía unos 120.000 €, sin poder precisarlo con exactitud, así como....', -el subrayado es nuestro-, preguntándonos ¿ cómo no puede precisar con exactitud la cantidad depositada cuando ese depósito lo hizo solo un mes antes.?

2. Respecto a la afirmación de que para acreditar que se efectuó el depósito la actora pensaba presentar la testifical de doña Mariana, que se afirmaba había acompañado a la actora, y cuya declaración no pudo tener lugar por el fallecimiento de la testigo antes de celebrarse la vista:

Al respecto hemos de comenzar afirmando que no podemos pronunciarnos sobre una declaración testifical que no pudo ser practicada por el lamentable fallecimiento de doña Mariana, no podemos realizar suposiciones sobre lo que la misma pudo haber dicho.

No olvidemos que esta testigo no es mencionada en el escrito de demanda, pese a la relevancia de su testimonio, como se recoge en la nota de prueba de la actora presentada en el acto de la audiencia previa, es la persona que acompañaba a la actora a la sucursal el día 20 de agosto de 2009 ' con la finalidad de proteger el dinero en efectivo que la demandante se disponía a depositar en la caja de seguridad y/o ayudar a frustrar cualquier intento de sustracción durante su traslado'.

3. En cuanto a que sosteniendo la actora que en aquellas fechas estaba preparando separarse de su marido, y que, por ello, abrió una caja fuerte que tenían en casa y sacó lo que había, para su sustento, llevándolo a la caja de seguridad, aporta la demanda de divorcio presentada el día 13 de octubre de 2009 y los certificados de nacimiento de sus hijos, que interesó del Registro Civil con fecha anterior al depósito, y las comunicaciones de los Letrados de ambos cónyuges y la demanda de divorcio y la contestación a la misma en los que se menciona la existencia de la caja fuerte y que la actora la vació:

Es un hecho debidamente acreditado, amén de indiscutido, que la actora se marchó del domicilio familiar el día 9 de septiembre de 2009, y que durante todo ese verano estuvo 'preparando' su marcha y la demanda de divorcio, y así, no solo constan en autos por ella aportados los certificados de nacimiento del Registro Civil de sus hijos solicitados en julio de 2009, sino también el email del mismo mes a Tasagalicia interesando la tasación de los bienes inmuebles del matrimonio.

Es también un hecho acreditado que, antes de su marcha del domicilio familiar, la actora abrió la caja fuerte y se llevó lo que hubiera en la misma; así, se recoge en la demanda de divorcio y en la contestación a la misma, y en una carta previa al inicio del procedimiento judicial que el Letrado del marido remitió a la Letrada de la actora.

Cuestión distinta es que se acredite que en esa caja fuerte del domicilio familiar había esa suma de efectivo, 120.000 €, y que el vaciado de la misma fuera en fecha 20 de agosto de 2009:

Así, en la demanda de divorcio se dice ' El matrimonio dispone de una cantidad de dinero en efectivo depositada en una caja fuertedel domicilio conyugal, y mi mandante creyó más prudente depositarlo en una CAJA ACORAZADA DE SEGURIDAD, en el interior de una entidad bancaria. A tal fin.....'; no se dice, pues, la cantidad de dinero que existía en esa caja fuerte y que la actora depositó en la caja de seguridad de la entidad demandada.

El Letrado del marido de la actora, en la carta de fecha 13 de septiembre de 2009 dirigida a la Letrada de la actora en respuesta a la que ésta había dejado en el domicilio familiar tras su marcha, literalmente, le dice ' Según me traslada mi cliente, la 'necesidad de disponer de algunos bienes de la sociedad de gananciales' para el sustento de tu cliente, le ha llevado, según un apresurado e inicial recuento, a dejar una de las dos cuentas bancarias gananciales a cero, y a extraer de la otra 37.000 de los 38.000 Euros aproximadamente que había de saldo, dejándole a él y al hijo menor de ambos que convive en el domicilio familiar pues, con 1.000 Euros en cuenta, lo que lleva a solicitar a tu cliente que, de manera inmediata, reponga los saldos de la sociedad de gananciales en un 50%, que teóricamente, y hasta la liquidación de la misma, le corresponde disponer a él.

No entiende mi cliente tampoco, ni puede compartir, que para su propio sustento se haya llevado del domicilio familiar, aprovechando su ausencia, elementos de plata y otros adornos, cosas del trastero y dejado la caja fuerte vacía, sin esperar a la correspondiente liquidación de la sociedad, y mucho menos el importe procedente del alquiler de uno de los inmuebles que tienen en común, 700 Euros, que el día anterior la hija de la familia le había entregado a su padre para ingresarlo en el Banco.'

Es decir, nada se refiere a esa importantísima cantidad de dinero que, según la actora, había en la caja fuerte, a cuyo vaciado se alude después de apuntar el vaciado por la esposa de las cuentas bancarias del matrimonio, y de cómo se ha llevado adornos y cosas del trastero.

Ese mismo Letrado, en el email de fecha 24 de septiembre de 2009, remitido a la Letrada de la actora en respuesta a la propuesta de convenio regulador y liquidación de gananciales realizada por la misma, le dice ' Doy traslado de la propuesta a mi cliente, a la parte que sigue a la espera de que por parte de tu cliente se facilite lo que ya le habíamos solicitado -movimientos bancarios de la sociedad desde su inicio hasta ahora-, ya que la información reflejada en el inventario no es la solicitada. Queda mi cliente a la espera de recibir las Memorias de las Cuentas Anuales, pero insiste en que sin tener acceso a la cuenta bancaria de la sociedad, no puede obtener los datos, necesarios para una completa valoración de la situación de la mercantil, y de su encuadre en la propuesta de la liquidación.....

Por otro lado, y tras una primera impresión y rápida lectura de la propuesta, mi cliente echa de menos y necesito información de tu clientesobre otra cuestión, a fin de poder analizar correctamente toda la propuesta, y es que manifieste cuál era el contenido de la Caja Fuerte situada en el domicilio familiar, y que tu cliente vació antes de marcharse: dinero, joyas, etc.ya que dicho contenido no se refleja en ninguna parte de la propuesta.' -el subrayado es nuestro-.

De nuevo, se refiere a lo que hubiera en la caja fuerte del domicilio familiar, y no solo no dice el importe del efectivo que hubiera en la misma, sino que afirma desconocer el mismo.

Echa en falta este Tribunal que, de la misma forma que se aportan con la demanda las cartas y correos electrónicos remitidos por el Letrado del marido a la Letrada de la actora, no se aporten las cartas y correos electrónicos remitidos por su Letrada al Letrado de su marido.

En la contestación a la demanda lo que dijo fue ' Respecto al dinero en efectivo que tenía el matrimonio en una caja fuerte en la vivienda familiar, sorprenden en varias cosas:.... la tercera, es que no dice de qué cantidad de dinero se trata, pero que parece obvio no sería ninguna minucia......'

Es cierto que se dice ' no sería ninguna minucia' único extremo al que se 'agarra' la actora, pero, de nuevo, nada se dice respecto a ese importe del efectivo.

Como acertadamente se pregunta la recurrente '¿ Realmente el arquitecto y generador de los ingresos de la promotora inmobiliaria desconocería que tenía nada más y nada menos que 120.000,00 € no contabilizados en la caja fuerte de su casa?'.

Es más, en el inventario que en ese procedimiento aporta el marido cuantifica en 60.000 € el importe total del efectivo y joyas que pudieran existir en la caja fuerte antes de su vaciado por la actora; muy lejos queda de la suma solo por efectivo de 120.000 € que refiere la actora; y no olvidemos que la misma no reclama en este procedimiento el valor de las joyas.

Llama la atención que no se haya reclamado el valor de las dos joyas que se afirmaba se depositaron en dicha caja de seguridad, pues aun cuando procedieran de una herencia familiar, podía haberse intentado una tasación con la descripción de las mismas y la aportación de alguna fotografía, por ejemplo, alguna en la que la actora las llevara puestas, o de alguna declaración testifical, y con los mismos argumentos que esgrime para reclamar el efectivo, la denuncia ante la Policía, las afirmaciones y alegaciones de ambas partes en el procedimiento de divorcio y en las cartas y correos intercambiados, sin que pueda ser acogido lo afirmado en el escrito de oposición al recurso 'por no disponer mi mandante de prueba de su preexistencia no se reclaman', el mismo problema lo tenía respecto al dinero.

Sorprende también que, afirmándose en la demanda de divorcio ' En el caso de que por las Fuerzas de Seguridad del Estado se recuperaran lo sustraído o bien la compañía aseguradora del banco abonará alguna cantidad en concepto de indemnización, dicha cantidad sería ganancial, y como tal, liquidado al 50% con el cónyuge demandado.', sin embargo, reclame en la presente demanda solo para sí el 100% del dinero que se afirmaba depositado en la caja de seguridad.

No contamos con ningún dato que avale que el vaciado de esa caja fuerte se produjo el día 20 de agosto de 2009; es más, si tenemos en cuenta lo afirmado tanto en la demanda de divorcio como en la demanda iniciadora de este procedimiento, la actora sufría continuos malos tratos físicos y psíquicos de su esposo, sintiéndose amenazada y teniendo mucho miedo, y como planificó y llevó a cabo su marcha del domicilio familiar, no es creíble que vaciara esa caja fuerte 20 días antes de marcharse del domicilio familiar, con el riesgo de que en todo ese tiempo intermedio ese vaciado pudiera ser descubierto por su marido; compartimos lo apuntado al respecto en el escrito de recurso.

4. En último lugar, en cuanto a la afirmación de que en el procedimiento de divorcio se constató una buena economía familiar:

El hecho de que el marido fuera arquitecto, -por cierto, en su contestación a la demanda refiere que se encontraba desempleado, amén de enfermo, enfermedades a las que también se aluden en la demanda de divorcio-, y que tuvieran una empresa familiar dedicada a la promoción inmobiliaria, lo que podría determinar, según los términos de la sentencia, una buena economía familiar, en modo alguno explica, por sí solo, la existencia en una caja fuerte del domicilio familiar de 120.000 € en efectivo.

Por cierto, si examinamos los escritos de demanda y de contestación a la misma presentados en el procedimiento de divorcio, se concluye que ese patrimonio familiar fundamentalmente estaba formado por inmuebles, vehículos y las participaciones sociales de la sociedad familiar.

Apuntándose en la demanda que prueba de la existencia de esa actividad profesional tan lucrativa del marido de la actora y de esos ingresos elevados era que se había adquirido por el matrimonio un inmueble sin financiación alguna, como ya se recoge en la sentencia de instancia, ese inmueble se adquirió con el dinero obtenido de la venta de otro inmueble; es más, en la propia relación de bienes de la sociedad ganancial que se refiere en el escrito de demanda se apunta que sobre la vivienda familiar pesaba una hipoteca de nada más y nada menos que 273.119,12 €.

No podemos dejar de consignar que la actora no ha aportado documentación alguna de la entidad Nelle Castro, S.L. de la que fue requerida por el Juzgado a instancia de la entidad demandada, sin que pueda ofrecer como excusa de esa no aportación que aun cuando era administradora solidaria éste era un cargo de derecho, que no de hecho, es decir, formal y no real, como se apuntaba en el escrito de demanda, se reiteraba al contestar el requerimiento referido del Juzgado - véase acontecimiento 73 del visor- y se insiste al oponerse al recurso de apelación, pues basta leer la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 85 de Madrid, que debidamente testimoniada obra en autos a petición de la parte demandada, ' Coinciden los todavía esposos en atribuir a Dª Yolanda el desempeño de todas las funciones administrativas de la sociedad, correspondiendo además el trato personal con las administraciones públicas y la gestión económica.' y el email de fecha 24 de septiembre de 2009 del Letrado del marido a la Letrada de la actora antes referido, en el que le decía 'Doy traslado de la propuesta a mi cliente, a la parte que sigue a la espera de que por parte de tu cliente se facilite lo que ya le habíamos solicitado -movimientos bancarios de la sociedad desde su inicio hasta ahora-, ya que la información reflejada en el inventario no es la solicitada. Queda mi cliente a la espera de recibir las Memorias de las Cuentas Anuales, pero insiste en que sin tener acceso a la cuenta bancaria de la sociedad, no puede obtener los datos, necesarios para una completa valoración de la situación de la mercantil, y de su encuadre en la propuesta de la liquidación.....';es decir, carecía el marido, por tenerla en su poder la esposa, de toda la documentación relativa a esa sociedad.

Tampoco cabe la pretendida justificación de que no ha aportado dicha documentación porque cesó en su cargo de administradora en el año 2013 y no tiene acceso a ella, cuando la documentación que se le requirió fue relativa a los años 2008 y 2009, documentación que, como se refleja en el anterior correo, tenía en su poder.

Tampoco podemos asumir, como se apunta, en el escrito de oposición al recurso que, como la suma depositada en la caja de seguridad no estaba reflejada contablemente, la aportación de esa documental sería irrelevante, toda vez que si se hubiera presentado esa documental se hubiera podido comprobar la actividad tan lucrativa de esa sociedad que se refiere.

Basta traer a colación los elementos de prueba que consignábamos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2018 para estimar la pretensión indemnizatoria del actor, que transcribimos por la ilustrativa que es de la diferencia evidente con el caso que ahora nos ocupa:

'Contamos con los siguientes elementos de prueba:

-hay una denuncia presentada el 25 de agosto de 2009 por don Nicolas a raíz del robo, denuncia que fue ampliada cinco días después para ampliar los objetos depositados sustraídos hasta un total de 47.

-por medio de acta notarial de 2 de septiembre de 2009, se han acompañado 30 fotografías que se corresponderían con parte de los objetos sustraídos.

-también se han acompañado dos actas notariales de manifestación de 28 de julio de 2015 en la cual se exhiben dejando constancia fotográfica cajas que dicen se corresponderían con parte de los efectos sustraídos.

-se han aportado documentos de justificantes de compra, facturas, certificados de las joyerías, tiques de compra y talones de venta, así como certificado de seguro de expoliación de una sortija.

-asimismo se ha presentado una tasación de los efectos.

-se han aportado documentos que revelan la capacidad adquisitiva de don Nicolas, que es dueño de una correduría de seguros.

-ha declarado en juicio el dueño de una joyería que vendió un buen número de joyas al actor, testigo que ha reconocido parte de las joyas a la vista de las fotografías que le fueron exhibidas y testigo que ha confirmado que don Nicolas y su esposa son compradores habituales y coleccionistas de joyas; manifestando también que ha llegado a replicar incluso algunas de las joyas sustraídas y que su certificado de tasación de los efectos vendidos por él lo hizo tras cotejar las fotografías con sus propios archivos donde registra las ventas.

-otro testigo ha sido don Pascual, empleado de la correduría de seguros del actor, quien manifestó en juicio que transportó en coche a don Nicolas y a su mujer el día en que ambos accedieron por segunda y última vez a la caja de seguridad, que le manifestaron que iban a llevar joyas a 'Banca Pueyo, SA' antes de irse de vacaciones y que vio como llevaban una bolsa grande de color azul.

Pues bien, con todos estos elementos de juicio, podemos concluir que don Nicolas no prueba que tuviera efectos por valor de 190.698 euros en la caja de seguridad, pero sí se justifica la verosimilitud de tal hipótesis. Contamos con un principio de prueba más que suficiente sobre la existencia de los bienes allí depositados. La propia juez de instancia es de igual parecer cuando, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, tiene por acreditada no solo la capacidad económica del demandante para adquirir esos efectos sino también que, de hecho, a lo largo del tiempo, ha venido adquiriendo diferentes productos de joyería.

La consecuencia jurídica de la existencia de un principio de prueba es la prevista en el artículo 1769: se invierte la carga de la prueba. Sí, opera una presunción iuris tantum sobre el contenido y valor de lo depositado, presunción que, en este caso, no ha sido desvirtuada por la entidad financiera.'

Asimismo, en los autos que dieron lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 se había documentado extracción de dinero de una cuenta bancaria, adquisición de joyas y aceptación y adjudicación de bienes de una herencia.

En el caso que nos ocupa, no damos verosimilitud a la declaración de la actora, no es un principio de prueba ni lo manifestado en la denuncia policial más de un mes después y a requerimiento de la propia Policía, ni lo manifestado en los términos ya expuestos en el procedimiento de divorcio y en la carta y email aportados, no bastando que la familia tuviera 'una buena economía', como se afirma en la sentencia de instancia, hecho constatado en el procedimiento de divorcio, verosimilitud del relato de la actora respecto a la que la propia juzgadora de instancia también apunta 'serias dudas', tanto en el relato referido a su precaria situación económica y su situación de desprotección, como al hecho de haber tenido una participación meramente testimonial en la empresa familiar, como a la procedencia del dinero con el que se abona un inmueble adquirido en 2007 por el matrimonio, y que revelaría la existencia de una actividad empresarial muy lucrativa del esposo y de dinero no reflejado contablemente en la vivienda familiar, según la versión de la actora.

Utilizando las mismas expresiones de la apelante, este Tribunal no debe creer ciegamente que fueron depositados 120.000 €, que se afirman no declarados en contabilidad para burlar el pago de impuestos, por la sola declaración de la actora, cuando no se dan, más allá de afirmaciones genéricas, explicaciones concretas de ese dinero que se afirma se encontraba en la caja fuerte, si se fue ingresando poco a poco, si procedía de una determinada promoción inmobiliaria, etc., menos aún, se ha documentado; no vale la mera afirmación 'cómo es dinero no contabilizado' nada puedo acreditar, excusa a la que se 'agarra' la actora.

No podemos dejar de consignar que los hechos que nos ocupan suceden en agosto de 2009 y la demanda no se presenta hasta julio de 2019, 10 años después, sin que nada se acredite respecto a esas reclamaciones a la entidad bancaria posteriores a la carta remitida en fecha 16 de septiembre de 2010 que se afirman; es cierto que la sentencia de instancia descarta la alegación de la demandada de ejercicio desleal del derecho, pronunciamiento que no es impugnado en esta alzada, y que, por tanto, no puede conllevar, sin más, la desestimación de la demanda, ahora bien, este extremo unido a todo lo anterior, no puede dejar de ser consignado.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia de condena a la entidad demandada al abono a la actora de la cantidad de 120.000 €, más los intereses legales, lo que conlleva una estimación parcial de la demanda, y con ello, que el pronunciamiento de costas, que ha de ajustarse al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será que cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-Si bien la estimación del recurso de apelación conlleva, sin más, la desestimación de la impugnación de la sentencia de instancia por la actora, -aun cuando se diga del auto de complemento de la misma, recordemos el tenor del artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia......'-, añadimos que:

La actora solicitó en su escrito de demanda la imposición de los intereses legales desde la fecha del robo, y subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda, por lo que, al consignarse en la sentencia de instancia solo ' más los intereses legales', era evidente que este pronunciamiento debía ser completado, pues no se indicaba desde qué fecha se iniciaba el cómputo de esos intereses legales, sin que en modo alguno valga la afirmación de la actora en su escrito de impugnación que, como no se hace salvedad alguna, debe entenderse que se acogía su pretensión principal, desde la fecha del robo; como no se dice la fecha desde la que se computan esos intereses legales, nada puede presumirse, de ahí la necesidad de complemento.

En todo caso, no podría ser estimada esa pretensión principal de la actora, cuando el retraso en esta reclamación judicial y la ausencia de una reclamación extrajudicial propiamente dicha es solo imputable a ella.

Por cierto, en las otras dos resoluciones judiciales en las que se han impuesto condena a la entidad demandada por el siniestro que nos ocupa, esa condena de los intereses lo fue desde la fecha de presentación de la demanda judicial.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, respecto a las causadas por la interposición del recurso de apelación, estimado el mismo, no procede su condena a ninguno de los litigantes, y respecto a las causadas por la impugnación de la sentencia, procede su imposición a la impugnante, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en sus núms. 2 y 1, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Manuel Torres Jiménez, en nombre y representación de BANCA PUEYO, S.A., y DESESTIMANDO la IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIAformulada por la Procuradora doña Pilar Torres Martínez, en nombre y representación de DOÑA Yolanda, contra la sentencia dictada en fecha 31 de agosto de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en el Procedimiento Ordinario núm. 389/2019, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución,y ACORDAMOS:

1. La estimación de la demanda interpuesta por doña Yolanda contra Banca Pueyo S.A. es parcial y dejamos sin efecto los pronunciamientos siguientes de dicha sentencia:

'3.- CONDENO a BANCA PUEYO S.A. a abonar DOÑA Yolanda la cantidad de 120.000 euros correspondiente a la cantidad depositada en la caja de seguridad; más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- CONDENO en costas a la demandada.'

2. Cada parte soportará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sin imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada por la interposición del recurso de apelación y con imposición a la impugnante de las costas procesales causadas por la impugnación de la sentencia.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos telemáticamente al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir/impugnar, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.