Sentencia Civil Nº 200/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 171/2006 de 09 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00200/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 171/2006

S E N T E N C I A Nº 200

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Mayo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Inca, bajo el número 613/2003 , Rollo de Sala nº 171/2006, entre partes, de una como actora-apelante Dª María Purificación, representada por el Procurador Sr. Reinoso Ramis y defendido por el Letrado don Federico Morote, de otra, como demandada-apelada Dª Cecilia, rperesntada por el Procurador Sr. Tomas Gili y asistida por el Letrado don Gabriel Campins.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Inca, se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda promovida por el Procurador D. Juan Balaguer en nombre y representación de María Purificación contra Cecilia y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos establecidos contra los mismos en el suplico de la demanda. Todo ello con el pronunciamiento en costas fijado en el Fundamento Jurídico 8º de esta resolución."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y seguido el recurso por sus trámites, por esta Sala se acordó para votación y fallo el día 9 de mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La única acción subsistente en esta alzada es la negatoria de servidumbre dado que la parte actora se ha aquietado a la desestimación de la acción reivindicatoria también ejercitada mediante la demanda iniciadora del presente litigio.

La sentencia de primera desestima la acción negatoria por haberse acreditado la existencia de servidumbre constituida por título consentido tácitamente por los sucesivos propietarios de los predios sirvientes.

Dicha sentencia es impugnada por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso funda éste, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) No cabe declarar la existencia de una servidumbre sin que por la demandada se haya ejercitado, mediante reconvención, la pertinente acción confesoria.

b) El argumento de que la servidumbre se constituyó mediante título verbal tácitamente consentido supone, en realidad, admitir que la servidumbre se constituyó por prescripción adquisitiva, lo que está vedado por el artículo 539 del Código Civil a no ser que se hubiese acreditado la prescripción inmemorial, es decir, consumada antes de la entrada en vigor del Código Civil, lo que no ha acaecido en el caso de autos ya que ninguno de los testigos nacieron antes del siglo XX y, además:

i) La finca de la demandada tiene un acceso propio por la calle Son Rafalet, por lo que no precisa entrar por la propiedad de la actora, y así se desprende, incluso, de los informes periciales acompañados con la contestación a la demanda.

ii) Si existió un acceso por la finca de la actora fue solo para ir al lavadero y coger agua.

iii) La demandada reconoció al ser interrogada que cuando era pequeña pasaba por la propiedad de la actora a coger agua y que ignora si ahora tiene derecho de paso o no.

iv) En el informe de "Sorea", sociedad suministradora de agua, se hace constar que el supuesto paso no estba reflejado en la propuesta inicial de la actuación que se realizó sobre la zona (Expositivo Tercero).

SEGUNDO.- El titular del predio sobre el que se ejercita una acción negatoria de servidumbre puede oponerse a ésta, lisa y llanamente, negando los hechos constitutivos de la pretensión actora, o puede ejercitar acción confesoria de servidumbre mediante reconvención. Pero esta última conducta procesal no es la única posible para hacer fracasar la acción negatoria, como sostiene la apelante. La existencia de la servidumbre se hace valer en la contestación y se reconoce en la sentencia recurrida a los solos efectos de desestimar la demanda en la que se ejercita la acción negatoria de servidumbre, pero sin que sea necesario utilizar este hecho como fundamento de una acción confesoria para evitar el triunfo de la negatoria, ya que el ejercicio de una acción declaratoria de derechos, cual es la confesoria, se halla plenamente sometido al principio dispositivo y, por lo tanto, el propietario del predio supuestamente dominante puede optar entre oponerse a la demanda negatoria o ejercitar la acción confesoria, con distintos efectos jurídico-materiales en uno y otro caso.

TERCERO.- Como es sabido, el artículo 539 del Código Civil , directamente influido en este extremo por el Code de Napoleón, e ignorando los precedentes del derecho común de Castilla, e incluso de Cataluña y Balerares, estableció el principio de la imposibilidad de adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas, entre las que, indiscutidamente, se halla la de paso.

Ahora bien, la jurisprudencia en sus sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1961, 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 , ha admitido la prescripción inmemorial, consumada antes de la entrada en vigor del Código Civil, como modo de adquisición de la servidumbre de paso.

A esta clase de prescripción adquisitiva se refiere el hecho "sexto propio" de la contestación a la demanda y, como correctamente interpreta el apelante, es este el modo de adquisición de la servidumbre de autos al que se refiere la jueza "a quo" en la sentencia recurrida, y en el que se funda para apreciar la existencia de servidumbre de paso sobre la finca de la actora y, por ende, para desestimar la demanda.

Es cierto que no han declarado en autos testigos que ofrezcan datos directos sobre el uso de la servidumbre antes de la entrada en vigor del Código Civil, pero:

i) La puerta que da sobre el predio sirviente y que revela ostensiblemente la existencia de la servidumbre de paso, data de principios del siglo XIX. Así se infiere del informe del arquitecto don Esteban (folio 118), ratificado en juicio, y del del también arquitecto don Gregorio (folio 129).

ii) Doña Elisa, antigua propietaria de la finca de la actora, y don Jose Ramón, vecino, declararon que desde siempre se ha accedido a la finca de la demandada a través de la de la actora.

iii) A efectos de la existencia de servidumbre voluntaria resulta indiferente que el predio dominante tenga o no salida a camino público, tal como alega la actora. Con independencia de ello, los testigos Sra. Elisa y Sr. Jose Ramón declararon que el boquete en la pared de la propiedad de la demandada que linda con la calle Son Rafalet se abrió para pasar material y en tiempos relativamente recientes, lo que coincide con el criterio del perito Sr. Esteban.

iv) Sentado que la apertura hacia la calle Son Rafalet es relativamente reciente, de ello se desprende que la servidumbre se constituyó como de paso y no a los meros efectos de ir al lavadero y coger agua, pero aunque así fuese, la existencia de esta servidumbre con dicha limitada finalidad impediría igualmente el triunfo de la acción negatoria, pues no se insta la declaración de la extinción de una servidumbre inicialmente existente sobre la finca por haber caído en desuso al existir en la actualidad suministro público de agua, sino acción dirigida a que se declare la inexistencia de dicho derecho con cierre de la puerta de acceso.

v) Aunque la demandada reconociese al ser interrogada que cuando era pequeña pasaba por la propiedad de la actora a coger agua y que ignora si ahora tiene derecho de paso o no, también manifestó que normalmente entran por el paso que da a la propiedad de la actora y no por el boquete que da a la calle Son Rafalet y que la única entrada a su finca está delante del patio por delante de los números 35 y 37, es decir, por la propiedad de la actora.

vi) En el informe de "Sorea", sociedad suministradora de agua, ratificado en juicio, además de hacerse constar, efectivamente, tal como alega el apelante, que el supuesto paso no está reflejado en la propuesta inicial, se relata que se celebró una reunión en la que estaba presente, además del padre de la demandada, el anterior propietario de las viviendas 35 y 37 (causahabiente de la actora), en la que se acordó pagar entre todos la realización de una puerta de acceso al lavadero "puesto que era paso para el vecino del nº 39, estando conformes todos los presentes allí".

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Balaguer Bisellach, en nombre y representación de doña María Purificación, contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2005, por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.