Sentencia Civil Nº 200/2007, Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 71/2006 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA NUM. 200/07

En Málaga a 30 de octubre de 2007

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrados con el número 71 del año 2006 , iniciados por el/la procurador/a D./doña Ansorena Huidrobo , en nombre y representación de GOLF HOUSE S.p.A y defendido/a por el abogado/a Sr./a D./doña Veiga , contra GOLF USA EUROPA SL, representado por el/ la procurador/a Sra Arias Doblas y defendido/a por el/la abogado/a D./doña Rivera Lamo de Espinosa, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido el ejercicio de acción ilícita por engañosa y competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra el demandado de sentencia por la que se declare que la cadena de tiendas GOLF USA, no es ni la empresa lider en ventas del sector de los artículos de golf ni en el sector de franquicias, ni tampoco es la mayor cadena de tiendas de productos y artículos de golf del mundo. Que la inclusión en la revista GOLF DIGEST del mensaje publicidario " Nº 1 en gol- La mayor cadena de tiendas de golf del mundo" del que es responsable la demandada no se corresponde con la realidad por lo que se trata de una falsa indicación respecto de las características de la actividad de la cadena GOLF USA así como de la naturaleza y cualificaciones del anunciante que puede indicur a error a sus destinatarios y a la vez perjudicar los intereses de GOLF HOUSE S.p.A. Por lo que la demandada , como responsable de los mensajes publicitarios denunciados en la presente demanda, está llevando a cabo actos de publicidad ilícita por engañosa. Que la demandada, como responsable de los mensajes publicitarios denunciados en la presente demanda que no se corresponden con la realidad de las tiendas GOLF USA, está utilizando y difundiendo indicaciones incorrectas o falsas que proporcionan una información incorrecta o falsa acerca de las tiendas GOLF USA susceptible de inducir a error a sus destinatarios, por lo que ha tenido un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, ha realizado actos de engaño y está perjuidicando los intereses de la sociedad demandante produciendo un acto de competencia desleal frente a la demandante. Que como consecuencia de lo anterior, la demandada debe cesar de forma inmediata y debe prohibirsele para el futuro la utilización de los mensajes publicitarios denunciados en la presente demanda o cualesquiera otros elementos publicitarios que puedan proporcionar una informacion incorrecta acerca de las tiendas GOLF USA, susceptibles de inducir a error a sus destinatarios y, en definitiva, que muestre las mismas irregularidades expuestas en la demanda. Que , como consecuencia de lo anterior, la demandada debe rectificar de forma inmediata la publicidad ejercitada para promocionar su propia actividad sustituyendo los mensajes publicitarios denunciados en la presente demanda por otros en los que se indique que GOLF USA no es nº 1 en golf ni la mayor cadena de tiendas de golf del mundo. En virtud de lo anterior que se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cesar de forma inmediata y para el futuro en la realización de publicidad alguna que incluya las expresiones " nº 1 en GOLF" o " LA MAYOR CADENA DE TIENDAS DE GOLF DEL MUNDO", denunciadas en la presente demanda, o cualesquiera otras que puedan proporcionar una información incorrecta acerca de las tiendas GOLF USA, susceptibles de inducir a error a sus destinatarios y a insertar a su cargo en la revista GOLF DIGEST, de un anuncio con las mismas características y de igual tamaño que el publicado en los números 93,94 y 95 ( dici.2005, enero 2006 y febrero 2006, respectivamente), de la mencionada revista rectificatorio de los anteriores, en el que se haga constar que GOLF USA no es ni nº 1 en golf ni la mayor cadena de tiendas de golf del mundo. Igualmente solicita la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que se estime adecuada y a costa del anunciante en la revista GOLF DIGEST así como en el diario de información deportiva de difusión nacional MARCA.

SEGUNDO: Admitida a trámite y emplazado el demandado compareció para oponerse a la demanda, alegando falta de legitimación, prescripción y litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO. Citados a la Audiencia Previa legalmente prevista y sin acuerdo se citó a las partes a vista para la práctica de las pruebas admitidas quedando, tras las conclusiones de las partes concluso para sentencia.

Fundamentos

PREVIO: Dada la forma en que se ha formulado el petitum de la demanda procede un análisis delimitativo de la misma en funcion de la ordenación material de la presente sentencia , atendiendo a la depuración de las pretensiones realizadas y sin atender al orden inicialmente demandado.

PRIMERO: Antes de entrar a analizar el fondo del asunto procede la depuración del proceso respecto de las excepciones alegadas y peticiones de la actora.

En el marco de las excepciones se alegó falta de legitimación activa, prescripción y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Respecto de este último la cuestion resultó resuelta en el acto de la Audiencia Previa partiendo de que se demanda a GOLF USA EUROPA SL como sociedad de nacionalidad española, participadaal 50% por la sociedad norteamericana GOLF USA INC, que comercializa artículos para la práctica de golf y relacionados así como la concesión de franquicias y subfranquicias, inclusive en los términos no negados de la contestación a la demanda y por los servicios y productos que la misma señala en dicho escrito.

Pretender , por ello, traer al proceso a todos los franquiciados se opone al contenido del artículo 12 de la LEC en tanto la demandada es titular de los derechos de explotación y de franquicia afectándole a ella, de forma exclusiva, la resolución que pudiera recaer como tal titular de dichos derechos de explotación y sin que comporte, por la afectación indirecta a los franquiciados, que la misma deba dirigirse contra ellos pues la efectividad- elemento esencial de dicho litisconsorcio- es posible sin necesidad de dicha indirecta y comercial afectación publicitaria.

No es necesario traer al tercero franquiciado quien se une ( artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio minorista) con el franquiciador al margen de la actividad concurrencial que este tenga o se comprometa y sin perjuicio de que sus actos puedan afectar- en positivo o negativo- a quienes contratan con él.

De hecho y tal y como puede comprobarse en el documento número 28 de los aportados por la demandante ( página 3) la misma señala, a través de su representante que " quien realiza la mencionada publicidad es mi representada ( la demandada) directamente y nunca a través de sus franquiciados" en clara oposición a la manifestación de litisconsorcio que excepciona en el presente procedimiento.

Por ello y de conformidad al artículo 25 de la Ley General de Publicidad 34/1988 de 11 de noviembre( LGP ) la demandada resulta legitimada pasivamente sin necesidad de traer al proceso a ningún franquiciado y la demandante resulta legitimada activamente en cuanto pueda resultar afectada o, en general, tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo, que se pone de manifiesto, al margen de las actividades complementarias o relacionadas , por su concurrencia en los productos destinados al mercado del Golf.

La legitimación activa o legitimación para la causa o «ad causam» viene a ser la aptitud del sujeto activo del proceso para iniciar la acción al tener una relación directa con el objeto de la pretensión, o si se quiere, con la relación jurídica controvertida (por todas, sentencias de 26 de mayo de 1981 y 10 de julio de 1982 ). Como dice la STS de 30/3/2006 "En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo" y que se configura como "presupuesto preliminar a la consideración del fondo del asunto, aunque basado en razones jurídico-materiales, pero que debe examinarse con antelación al mismo, debiendo ser incluso estimada de oficio, por afectar al orden público procesal" (STS 22/2/1996 ) en tanto que la STC 214/1991, de 11 de noviembre afirma que «la legitimación, en tanto que relación jurídico-material que liga a las partes con el objeto procesal, pertenece al fondo del asunto, por lo que no puede causar extrañeza alguna que, aun cuando... las resoluciones judiciales impugnadas hayan apreciado la existencia de la "excepción" de falta de legitimación activa, simultáneamente han entrado en el conocimiento de la relación jurídico-material debatida»

Partiendo de dichos considerandos debe también rechazarse la ausencia de interés legítimo por parte de la actora en los términos señalados por la demandada en cuanto a la limitación de productos y servicios de la demandante respecto de los ofrecidos por la demandada puesto que la concurrencia común en uno sólo de ellos entra dentro del ámbito subjetivo del citado artículo 25 de la LGP de forma tan palmaria y notoria que la alegacion de dicha falta de interés se contradice con las afirmaciones posteriores en cuanto a la actividad de la actora.

Al alegar la prescripción de las acciones de competencia desleal al amparo del artículo 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal y por la continuidad desde diciembre de 2003 en la publicación de dicho anuncio publicitario , hemos de acudir a la Sentencia del TS de 29 de diciembre de 2006 ( Pte. Montes Penades), cuando señala , al respecto de la prescripción que la cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC , partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero. La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal , sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo. Este derecho consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a competir, y un envés, que es el derecho a impedir que los demás compitan de modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los procesos de mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia. Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación En el supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero presupuesto de otra, dentro de los plazos del artículo 21 LCD , siempre que subsista la perturbación en el momento del ejercicio. En el caso de la acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD , cada acto de competencia desleal funda una acción y, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal .

La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan

sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prevé en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes y 38.4 de la Ley de Marcas) no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ) cuanto la indemnización de daños y perjuicios (artículo 18.5ª LCD ), que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCD en que se encuentren, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho. Partiendo, en el presente supuesto, de una demanda presentada en fecha de 2 de marzo de 2006 respecto de un anuncio, que como reconoce la demandada, que se repite desde 2003 , pero que se inserta en el número 93 de diciembre de 2005 en la revista especializada Golf Digest España y que se repite, tal y como se ha acreditado en el acto de juicio, en el número 115 de octubre de 2007, procede rechazar dicha excepción.

El artículo 32 de la LGP y los artículos 72 y ss de la LEC permiten el ejercicio acumulado de dichas acciones de publicidad ilícita y competencia desleal y por ello, aunque ya fue resuelto en el acto de la Audiencia previa, también debe desestimarse dicha alegación.

SEGUNDO: Depurado procesalmente el objeto del procedimiento en la diferente posición de las partes y de las acciones, es preciso delimitar el conjunto de acciones y peticiones realizadas adecuandolo ( cuestión que correspondía a la actora haber realizado con más meridiana claridad) al contenido legal de las que son posibles ejercitar en el marco de las normas de publicidad y competencia desleal.

Partimos de los fundamentos de derecho material aportados por la actora en tanto recoge una referencia al artículo 3 de la LGP por publicidad engañosa y publicidad desleal incorporando el contenido completo ( en aspectos positivos y negativos de la publicidad) del artículo 4 de dicha norma e identificando algunos de los elementos objetivos y subjetivos del artículo 5 de la misma.

Junto a ello se refiere a la Ley de Competencia Desleal (LCD) en el marco del artículo 7 por "actos de engaño".

En el acto de la Audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos , además de las referidas excepciones, el hecho de que el anuncio publicitario sea o no cierto y la publicidad como engañosa o no y publicidad desleal.

El actor recoge en su demanda la manifestación expresa de acumulación de acciones por publicidad engañosa y competencia desleal

En su petitum la actora , en referencia a la publicidad engañosa, parte de un primer bloque declarativo para, posteriormente, recoger peticiones de condena. Estas son:

a) Cese en forma inmediata y para el futuro en la realización de publicidad (...) denunciadas en la demanda o cualesquiera otras que pudieran proporcionar una información incorrecta acerca de las tiendas GOLF USA, susceptibles de inducir a error a sus destinatarios. Se trata, evidentemente, de una acción de cesación de la publicidad que se tacha de engañosa amparada en los citados preceptos publicitarios que se encuadra, en su primera apartado, en el artículo 31 b ) de la LGP. Sin embargo entendemos que la petición del segundo bloque del apartado segundo del petitum, referido a " cualesquiera otras que puedan proporcionar una información incorrecta acerca de las tiendas GOLF USA, susceptibles de inducir a error a sus destinatarios", se convierte, en la forma reseñada en una petición de futuro proscrita en función de dicho pedimento en los artículos 209, 219 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) en cuanto se pide una prohibición que no se encuadra en el artículo 31 de la LGP para una conducta que no ha venido, que no se ha producido y que no puede por ello ser calificada y prohibida en términos generales. Por ello cabe rechazar y desestimar, la petición genérica referida.

b) Al referirse en su petición tercera a la competencia desleal se encabalga también la cuarta con el siguiente contenido: " Que como consecuencia de lo anterior..." y con la quinta: " Que como consecuencia de lo anterior..." para solicitar el cese inmediato y para el futuro de dichos mensajes publicitarios y " cualesquiera otros elementos publicitarios que puedan proporcionar una información incorrecta acerca de las tiendas GOLF USA, susceptibles de inducir a error a sus destinatarios y, en definitiva, que muestre las mismas irregularidades que las expuestas en la demanda". Y la rectificación de forma inmediata de dicha publicidad ejercitada por otros que se instrumentan, posteriormente en el apartado tercero de la parte condenatoria.

Contiene la citada petición, como hemos visto, una nueva referencia a otros mensajes publicitarios genérica , indeterminada y de futuro que debe rechazarse de la misma forma que lo referido anteriormente.

c) En el marco del artículo 18 de la LCD las manifestaciones declarativas del contenido de la sentencia debe distinguir:

1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste. Ello conlleva un pronunciamiento del tribunal sobre la deslealtad del acto considerado en función del precepto alegado y de la finalidad perseguida por el artículo 1 de la LCD .

2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. La petición puede conllevar, paralelamente, una petición declarativa previa de la declaración, como ilícita, de dicha publicidad.

3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. Para ello es posible que se fijen aquellos efectos producidos por el mismo de forma declarativa.

4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.La misma se encuadra en una previa declaración de dicha información como incorrecta o falsa.

5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia. Con previa declaración de los daños producidos.

6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

d) En el ámbito del artículo 31 de la LGP la petición es más concreta en cuanto a la declaración de ilícita y la cesación o prohibición , publicación y difusión.

Por ello debe rechazarse igualmente la petición del demandante en cuanto a la declaración del apartado primero ( página 32) de su petitum respecto de la situación concreta , en nada referida a la publicidad ilícita o la competencia desleal que se reclama por no adecuarse al contenido de las resoluciones que deben dictarse en función de los referidos preceptos. Petición que debe también ser rechazada por la referencia realizada no a la demandada en concreto, sino a GOLF USA , cuando el propio demandante conoce y expone el origen societario de la demandada y la referencia identificativa de los productos y servicios utilizados.

Pretender a través de una demanda de competencia desleal y publicidad ilícita que se consolide una declaración concreta ajena a dicha ilicitud o deslealtad excede del ámbito del contenido de los citados preceptos legales y por ello debe rechazarse.

De esta forma la petición segunda se convertiría en una petición derivada del contenido del artículo 4.1 de la LGP adaptada al citado anuncio y anunciante y respecto del producto anunciado siendo la tercera de las declarativas solicitadas la petición referida a competencia desleal a la que se encabalga la cuarta y la quinta que posteriormente analizaremos.

Consecuencia de lo que la demandante llama declarativas, la petición de condena se concreta en el cese de la publicidad , la publicación de un anuncio rectificativo y la publicación total o parcial de la sentencia en dos medios de comunicación.

Respecto de este último, el artículo 18.5 de la LCD lo refiere a resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el acto con dolo o culpa del agente que ha de rechazarse, en función de la aplicación de dicha normativa , por dos razones esenciales: una de forma y otra de fondo. En cuanto a la primera porque la petición declarativa de la actora no se dirige a una petición concreta de haber causado daños y perjuicios en ningún momento sino que se recoge con el siguiente contenido: En el apartado segundo del petitum declarativo: "... que puede inducir a error a sus destinatarios y a la vez perjudicar los intereses de Golf House S.pA". La referencia a " está perjudicando los intereses de la sociedad Golf House SpA" que se recoge en el apartado tercero conlleva una falta de prueba- como segunda cuestión de fondo- tanto en cuanto al daño concreto causado como en cuanto a la actuacion del demandado ( dolo o culpa grave) que debe igualmente rechazarse.

Lo que realiza la demandante en el petitum cuarto del segundo bloque condenatorio es reproducir el apartado c ) del artículo 31 de la LGP que literalmente recoge que la sentencia podrá: Ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante.

TERCERO: Depurada así las declarativas y condenatorias solicitadas entendemos que debe entrarse a resolver sobre el fondo del asunto, aún a pesar de la confusión de conceptos, acciones, peticiones y pretensiones que se ponen de manifiesto en el marco delimitador que hemos analizado partiendo de un estudio conjunto de los hechos, fundamentos y suplico que concurren en la demanda presentada. Aunque antes de analizar dicho fondo, todavía es conveniente depurar, a los efectos de las acciones ejercitadas, el marco legal en el que se mueven y se interconexionan la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad.

CUARTO: Hemos de partir del hecho inconstatable de que la ley de competencia desleal "tiene una vocación unificadora". Para algunos autores existe una excepción que se concreta en una "reserva específica "de las normas de publicidad desleal establecidas en la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988. Para otros, dicha norma produce una "duplicidad de regulación en algunos de los principales supuestos de competencia desleal (...) innecesaria y perturbadora".

A partir de todos los textos anteriores hemos de resolver que las soluciones dadas a la aplicación de las diferentes normas es diferente. La interdicción e interacción de dichos preceptos puede ser resuelta partiendo de diferentes posiciones, puestas de manifiesto por un tercer sector:

a) Quienes entienden que la regulación posterior de la ley de competencia desleal en materia de publicidad ha derogado la normativa de la ley de publicidad.

b) Quienes defienden la especialidad de la ley general de publicidad frente a la ley de Competencia desleal de tal forma que la primera se aplicaría con carácter general acudiendo a las particularidades supletorias de la segunda. En este supuesto también se defiende, de diferentes formas, la convivencia entre ambas normas.

c) La tercera posición, quizás la más defendida y compartida, es la que parte de esa vocación unificadora de la ley de competencia desleal y , a partir de ahí " lo que procede es interpretarlas y aplicarlas de una forma integradora, esto es, completando unas normas con otras en lo que sea necesario" tal y como lo hizo la STS de 8 de mayo de 1997 en el caso Aquatronic.

Aún a pesar de lo señalado, algunos autores particularizan los problemas afirmando que en determinados supuestos (como la publicidad engañosa) "se produce un solapamiento de normas en relación a la regulación de los supuestos de actividad publicitaria ilícita por engañosa puesto que, salvo algunas diferencias, el supuesto de hecho aparece contemplado de manera semejante en ambos cuerpos normativos. No obstante, se aprecia una mayor riqueza de matices en la LGP como corresponde a una ley especial encargada de regular la publicidad ilícita como sector particular de la competencia desleal." De conformidad a ello y en razón del principio de especialidad regirá primeramente la LGP respecto a las conductas publicitarias que puedan merecer el calificativo de engañosas, pero teniendo siempre presente que la necesaria coordinación de los dos cuerpos normativos puede obligar en ocasiones al juez a aplicar una norma distinta a la alegada por los litigantes en razón del principio «iura novit curia», cuando llegue al convencimiento de que el supuesto de hecho tratado se incardina mejor en otra de las normas puestas a su disposición por el ordenamiento para el tratamiento jurídico del mismo."

El Tribunal Supremo ha reconocido esta interrelación en supuestos como el artículo 4 LGP y 7 de la LCD ( publicidad engañosa) partiendo de que el segundo es de contenido esencialmente análogo pero de carácter más amplio que el primero. (STS de 8 de mayo de 1997 ) y por tanto aplicando la normativa en los términos antes expuestos.

Esta posición debe ser aplicada en la presente demanda en el análisis, en primer lugar, del petitum, y en donde el resultado perseguido parte del mismo hecho ( la publicación de los anuncios) y de la misma pretensión: la declaración de dicha publicidad como ilícita por engañosa o como desleal por engañosa y con condena al cese de dicha publicidad, publicación de la sentencia y publicidad rectificativa.

QUINTO: A partir de lo anterior corresponde, entonces , analizar la citada publicidad bajo el prisma del contenido del mensaje publicitario publicado inicialmente ( aunque la demandada señala que lo es desde 2003) en la revista de prestigio internacional y en su versión nacional "Golfdigest número 93 de diciembre de 2005, en sus páginas 102 y 103 que recogen: En la primera de las páginas la referencia a "Golf Usa Nª 1 en golf" localizando al lado derecho otro mensaje: " Golf USA, con más de 120 tiendas en todo el mundo, le ofrece lo mejor en equipamiento". En la segunda de las páginas se recoge media página con un anuncio que parte del mismo mensaje : "GOLF USA Nº 1 EN GOLF. La mayor cadena de tiendas de Golf del mundo. 120 tiendas a nivel mundial. Analizador de Swing. Taller in situ.".

Respecto de la acción de publicidad ilícita en su vertiente de publicidad engañosa (artículo 4 LGP ). Al margen de los elementos necesarios para su consideración como publicidad, el citado precepto viene a determinar claramente como elementos, los siguientes:

a) No es necesaria la concurrencia de dolo o culpa en la actividad del anunciante, salvo en lo que respecta a la exigencia que pudiera derivarse, que no es el caso, de indemnización por daños y perjuicios.

b) No es necesario un resultado efectivo sino que basta la mera potencialidad del resultado, siendo suficiente la posibilidad de inducir a error (SAP de Valencia de 13 de octubre de 1997, AP de Granada de 7 de abril de 1997 y de AP de Madrid de 7 de octubre de 1991 , entre otras muchas).

La utilización de la expresión " Nº 1 en GOLF" realizada por la demandada debe analizarse desde el planteamiento, reconocido , de que quien realiza dicha publicidad no es número 1 en ventas o en número de establecimientos. Bien es cierto que la demandada ha señalado que tiene una implantación internacional de despliegue en más países que la actora y también que se dedica a numerosas actividades relacionadas con el GOLF , pero la realidad de su publicidad debe partir de la realidad de lo que se dice sin que la misma sea ambigua o vaga hasta el punto de motivar o poder motivar un comportamiento en función de dicha publicidad respecto de los sujetos a los que se dirige.

Desde el punto de vista objetivo la publicidad ambigua constituye por sí un acto ilícito de publicidad por dos razones. En primer lugar y con carácter general porque motiva en el lector o cliente un primer juicio basado en datos que se dan como ciertos. En segundo lugar y con carácter particular en el ámbito específico en el que nos movemos ( EL GOLF) porque ha quedado probado que dicho sector se mueve a través de rankings y entidades dedicadas a publicar dichas clasificaciones en multitud de campos, entre ellos las ventas o el número de establecimientos. Por ello es evidente que la publicación de dicho mensaje en una revista del sector que además sea de prestigio conlleva la primera apariencia válida y cierta que toma el lector o cliente confiando ( y es aquí donde se quiebra la confianza y se determina ilícita) en dichas publicaciones, entidades o rankings.

Desde el punto de vista subjetivo y partiendo del particular sector del golf en el que nos movemos porque dicho mensaje afecta o puede afectar al comportamiento tanto de profesionales como de amateurs que pretendan acercarse a dicho sector. En cuanto a estos porque compran una revista específica y cualificada con el objetivo de encontrar en ella el producto que mejor se adapte a sus necesidades y se encuentran con el citado anuncio pudiendo dar por cierto, precisamente por dicho desconocimiento inicial del sector, que la demandada es líder mundial ( número uno) en los productos del golf. Respecto de los primeros ( profesionales) porque actúan bajo un prisma de rankings ya conocidos y por ello pueden resultar afectados en cuanto a su comportamiento económico al creer que la citada demandada se ha convertido, en función de dichas clasificaciones, en el número 1 en Golf. Se produce entonces el hecho tipificado consistente en inducir o poder inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico.

Desde otro punto de vista es evidente que también puede perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor, como el hoy demandante, en tanto en cuanto la motivación del consumidor conllevará, en un sector como el tratado, un desplazamiento de la clientela a favor de dicho comercio. Y ello porque , tal y como reconocen ambas partes, el sector del golf es reducido tanto en cuanto a comerciantes , anunciantes , como clientes y usuarios.

El planteamiento de dicha cuestión ya ha sido tratada , aunque como autodisciplina publicitaria, por una institución tan prestigiosa como " Autocontrol" ( Resolución de 14 de octubre de 2004) que, aunque no sea jurisprudencia aplicable si puede considerarse desde el punto de vista doctrinal. En este sentido se manifiesta al respecto señalando que: Tal y como admiten las dos partes de este procedimiento, la expresión nº1 es ambigua y equívoca. Parece claro, en este sentido, que a través de aquella expresión se pretende transmitir al público de los consumidores una posición de liderazgo. Pero, al no especificarse ésta, la expresión nº1 puede ser interpretada por el público de los consumidores en muy diferentes sentidos. Así, los consumidores pueden entender que la empresa anunciante es la que alcanza un mayor volumen de ventas o de clientes. También puede concluir -recurriendo a un segundo ejemplo- que es la empresa que cuenta con mayor número de establecimientos.

2.- Pues bien, este Jurado ya ha destacado en otras ocasiones que la ambigüedad de un mensaje o de una expresión publicitaria puede ser una de las causas que desencadenen su calificación como engañoso. De hecho, la ambigüedad del mensaje publicitario se cita en el propio artículo 14 del Código de Conducta como una de las circunstancias que deben ser tomadas en consideración a la hora de valorar el eventual carácter engañoso de un anuncio publicitario. Según dispone este precepto, "la publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera, incluida su presentación, o en razón de la inexactitud de los datos sustanciales contenidos en ella, o por su ambigüedad, omisión u otras circunstancias, induce o puede inducir a error a sus destinatarios".

El artículo 5 de la LGP nos da muestra evidente de la valoración realizada en tanto el citado anuncio parece indicar la mejor idoneidad, la mejor calidad los mejores resultados existentes en el mercado en función de la clasificación del anunciante en el ranking nacional o internacional. Pero también resulta afectado en cuanto no muestra la realidad, en el ámbito sectorial, de la naturaleza, cualificaciones o consideración del anunciante.

De conformidad a todo lo señalado hemos de concluir el carácter engañoso de la publicidad que también se integra en lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Competencia desleal en tanto señala que

"Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución , características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas". Los elementos de dicho precepto se cumplen tal y como podemos analizar:

a)La necesidad de un comportamiento que consista en la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica, en una concepción abierta del modo en que se realiza dicho comportamiento.

b)Análisis de las circunstancias en que tenga lugar dicho comportamiento que en el presente caso se relacionan en un sector específico y cerrado..

c)Que el mismo sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza tal y como hemos señalado..

d)La determinación de las personas a las que se dirige o alcanza y de las circunstancias y características de las mismas que en elpresente caso lo son en el ámbito profesional o amateurs.

e)Que el error se produzca o pueda producir sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas, en un objeto también abierto del abanico de posibilidades que nos abre la norma.

f)No necesidad de elemento subjetivo o intencional en el agente: dolo o culpa.

g)La no necesidad de que se produzca un resultado siendo suficiente la aptitud para que el mismo se produzca en un análisis de potencialidad.

En función de todo ello y por la particularidad especial que hemos señalado procede estimar la pretensión en cuanto a la publicidad ilícita por engañosa en los términos referidos sin que proceda la estimación declarativa referida a la deslealtad de dichos actos por la interrelación referida en ambas normas.

SEXTO: No procede, sin embargo, estimar la pretensión rectificativa solicitada en cuanto a la publicación en la misma revista de un mensaje que recoja "Golf USA no es ni nº 1 en golf ni la mayor cadena de tiendas de golf del mundo". Y ello por tres motivos:

1º. En primer lugar porque la estimación de dicha ilicitud se basa en la ambigüedad del término sin que sea necesario especificar en relación a la pretensión la posición de la demandada en el ranking de ventas, de clientes, de tiendas, etc. Es la misma ambigüedad la que nos lleva a dicha ilicitud y por tanto sin necesidad de matizaciones que pudieran, por dicha ambigüedad, haberse recibido por el demandante o por todos y cada uno de los clientes o profesionales del sector.

2º. En segundo lugar porque dicho mensaje, en los términos solicitados, constituiría en sí mismo un acto de desprestigio de la demandada y no rectificativo del mensaje original , en tanto en cuanto tal y como ha sido pretendido supone un acto de degradación de la misma que supondría la sustitución de los sectores técnicos dedicados a dichas clasificaciones por la propia sentencia ocupando un espacio que no le corresponde en el marco concurrencial.

3º. En tercer lugar porque tal y como se concibe la publicidad rectificativa o correctora debe partir de que la gravedad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, determinando el contenido de aquélla y las modalidades y plazo de difusión. Y es evidente que , conforme a lo señalado , no sólo no contribuye a la reparación de los efectos ( que no se han probado) sino que conlleva mayor perjuicio que reparación.

SÉPTIMO: Procede estimar la pretensión referida a la publicación de la sentencia a costa del anunciante partiendo de que la misma debe ser parcial entendiendo que sólo la parte referida a encabezamiento y dispositiva puede ser interesante a los efectos pretendidos si bien, exclusivamente, en la misma revista GOLF DIGEST ESPAÑA y no en otros apartados dado el inicial anuncio publicitario y el prestigio reconocido por ambos litigantes.

ÓCTAVO: Al estimar parcialmente la demanda no procede especial pronunciamiento en costas.

Vistos los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el/la procurador/a D./doña Ansorena Huidrobo , en nombre y representación de GOLF HOUSE S.p.A y defendido/a por el abogado/a Sr./a D./doña Veiga , contra GOLF USA EUROPA SL, representado por el/ la procurador/a Sra Arias Doblas y defendido/a por el/la abogado/a D./doña Rivera Lamo de Espinosa y en consecuencia:

Primero. Debo declarar y declaro que la inclusión en la revista GOLF DIGEST del mensaje publicitario " Nº 1 en golf-La mayor cadena de tiendas de golf del mundo", del que es responsable la demandada, GOLF USA EUROPA SL , no se corresponde con la realidad por lo que se trata de una falsa indicación respecto de las características de la actividad de la cadena GOLF USA así como de la naturaleza y cualificaciones del anunciante que puede inducir a error a sus destinatarios y a la vez perjudicar los intereses de GOLF HOUSE S.p.A. , por lo que la demandada, GOLF USA EUROPA SL, como responsable de los mensajes publicitarios denunciados está llevando a cabo actos de publicidad ilícita por engañosa.

Segundo. Que como consecuencia de lo anterior debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a cesar de forma inmediata en la realización de publicidad que incluya las citadas expresiones.

Tercero. Debo condenar y condeno a la citada demandada a la publicación parcial de esta sentencia en la revista GOLF DIGEST con las mismas características y de igual tamaño que el publicado en el número 93 ( diciembre de 2005) de la mencionada revista a su costa.

Cuarto: Desestimando la demanda en las demás pretensiones del actor y absolviendo al demandado de dichas pretensiones.

Quinto: Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar por ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.