Sentencia Civil Nº 200/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 915/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 915/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 469/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº 200/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 469/04, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell, a instancia de Dª. Paula representada por el Procurador D. Fermin Lecumberri Torrea y dirigida por la Letrada Dª. Marta Rubio Lleonart, contra D. Cosme representado por el Procurador D. Antonio Para Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Eulalia Barros Navinés; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. González, en representació de la Sra. Paula , contra Don. Cosme , i declaro la dissolució per divorci contret entre les parts litigants, amb els efectes següents:

1er.- S'atribueix la custòdia del fill menor d'edat del matrimoni, Marcos , a la seva mare, que en compartirà la potestat amb el pare.

2on.- Pare i fill es comunicaran quan tots dos ho considerin oportú.

3er.- El Sr. Marcos , com a pensió d'aliments a favor del fill menor d'edat del matrimoni, pagarà a la Sra. Paula la quantitat de 300 euros mensuals, per tots els conceptes, que ingressarà dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte els conceptes, que ingressarà dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte bancari que ella designi. Aquesta quantitat s'actualitzarà de forma automàtica el dia 1 de gener de cada any, segons l'índex de preus al consum de l'Institut Nacional d'Estadística.

Es desestimen expressament totes les altres peticions formulades per les parts. No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Marcos la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, a la madre, establece un régimen de visitas paterno-filial libre, dada la edad del hijo común, y una pensión alimenticia para éste de 300 euros al mes, desestimando las demás peticiones de la actora.

En su recurso solicita el Sr. Marcos la nulidad de las actuaciones con el argumento de que el emplazamiento se ha efectuado por edictos cuando constaba en autos la dirección de la empresa para la que trabaja y podía habérsele emplazado en dicha dirección. Subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la nulidad, solicita que se rebaje su aportación a los alimentos del hijo común a 166 euros al mes.

La Sra. Paula recurre asimismo la sentencia, resalta reiteradamente la falta de argumentación de la sentencia, pero no solicita la nulidad de la misma por este motivo; e impugna la denegación de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad de las partes, Antonio y Javier, para quienes solicita una aportación del padre a sus alimentos de 166'66 euros mensuales hasta su independencia económica, para cada uno de ellos; solicita que no se fijen visitas entre el padre y el hijo menor de edad; y se establezca a su favor una pensión compensatoria y por desequilibrio patrimonial del art. 41 del Código de Familia de 300 euros al mes.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad del procedimiento desde el emplazamiento del demandado que éste demanda, debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a esta materia, que incide en la trascendental importancia que posee la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa (art. 24.1 y 2 CE ) que asisten a las partes. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), lo es, indudablemente, el régimen procesal del emplazamiento a la parte demandada, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la deficiente realización de tal acto de comunicación a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 , entre otras)

En el presente caso no observa esta Sala que se hayan conculcado las normas procesales previstas en la LEC para el emplazamiento del demandado, pues constan las múltiples actuaciones de búsqueda realizadas por el Juzgado en el padrón de habitantes y en la TGSS, asi como las reiteradas diligencias de emplazamiento realizadas en el domicilio del demandado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, diligencias negativas obrantes a los folios 86, 87 y 88 de las actuaciones, en las que se dejó aviso a los vecinos, indicándose igualmente en las referidas diligencias que no consta nombre alguno en el buzón del piso referenciado, 2º 4ª, como del demandado. Alega el demandado que cuando acude al Juzgado para interesarse por otro pleito, se entera de la existencia de este pleito matrimonial. Evidentemente esta Sala entiende, ya que no acredita el recurrente que tenga otro pleito pendiente, como la Juzgadora a quo, que el Sr. Marcos había tenido conocimiento de este procedimiento matrimonial y se iba a informar del mismo, pudiéndolo haber hecho de inmediato, de forma diligente, sin perder con ello el plazo concedido para contestar a la demanda.

Considera por tanto, este Tribunal que el Sr. Pedro Miguel se ha situado al margen del presente procedimiento por causas solo imputables a él de manera que su pasividad no puede ahora perjudicar los derechos reconocidos en la sentencia recurrida, por lo que debe desestimarse la nulidad solicitada en su recurso.

TERCERO.- Este Tribunal coincide totalmente con el argumento planteado por la Sra. Paula en su recurso relativo a la falta de fundamentación de la sentencia impugnada, pero dado que no se solicita su nulidad, no puede así acordarse, conforme al art. 227,2 in fine.

La falta de argumentación de las resoluciones, que ya ha sido constatada reiteradamente por este Tribunal en numerosas resoluciones de la misma Juzgadora que han llegado a esta Sala, impide a las partes conocer cuál ha sido el razonamiento, la ratio decidendi, que ha determinado la decisión adoptada en el Fallo de la resolución, incumpliendo con ello el mandato constitucional, art. 120,3º , que se integra en la tutela judicial, e impidiendo con ello el pleno ejercicio del derecho de defensa, y el control de la resolución a través de los correspondientes recursos.

Ahora bien al no haberse solicitado la nulidad de la sentencia hoy recurrida, no puede ahora acordarse, por lo que debe esta Sala entrar en la resolución del recurso planteado.

CUARTO.- Recurre la Sra. Paula el pronunciamiento de la sentencia relativo al régimen de visitas paterno-filial. Alega que desde la separación de las partes el Sr. Marcos no ha tenido interés alguno en el desarrollo y evolución de sus hijos, ni en sus necesidades económicas, y nunca ha entregado la cifra fijada en sentencia de separación como alimentos de los menores. De la exploración efectuada al hijo común Marcos , nacido el 4 de diciembre de 1990, por tanto de 17 años de edad en este momento, se evidencia que efectivamente, la relación entre padre e hijo no es muy fluida, y tienen escaso contacto. Pero como el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida deja a la voluntad de ambos el fijar los contactos para los momentos en que voluntariamente decidan ambos encontrarse, no considera esta Sala que deba negarse tal posibilidad, de manera que si padre e hijo quisieran encontrarse de forma voluntaria y libre, no debe ser esta Sala quien deba negarlo, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto al recurso sobre la cuantificación de la pensión alimenticia del hijo menor de edad Marcos , que convive con su madre y sigue estudiando, esta Sala considera adecuada la cifra fijada por la Juzgadora a quo, atendiendo al binomio necesidad del menor y posibilidades económicas de los progenitores, ambos obligados a sufragar sus alimentos, aunque respecto de la madre, no debe olvidarse su contribución a dichos alimentos con la atención al hijo común en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el Sr. Cosme percibe por su trabajo una cifra que varía entre los 900 y los 1000 euros al mes, según reconoce en su interrogatorio, pero estando de baja, como acredita por su actual enfermedad, manifiesta, aunque no prueba, su salario disminuye un 25%. Ha adquirido una vivienda con su actual compañera y paga 400 euros al mes por la hipoteca que lo grava, obligación que ha asumido conociendo como conocía su obligación alimenticia para con sus hijos, fijada en sentencia de separación de 25 de julio de 2003 .

La Sra. Marcos percibe una RMI de 467'47 euros en 2006, y paga 200 euros por la vivienda que habita con el hijo menor.

El hijo menor de edad Marcos , tiene los gastos habituales de alimentación, vestido, sanidad, farmacia, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto, en la sentencia recurrida, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

SEXTO.- El art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

En parecidos términos se pronuncia el art. 92,3º del Código Civil , y en base a tal regulación el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en sentencias de fechas 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , que fijan como elementos generadores del deber alimenticio: la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios. Es decir que el Tribunal Supremo fija la necesidad como criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores, o lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

En el presente caso, la Sra. Paula manifiesta que los hijos comunes, mayores de edad, Antonio y Javier, viven en Alemania aunque siguen estudiando, por lo que solicita que el padre contribuya en sus alimentos, lo que no puede ser estimado por esta Sala, debiendo confirmar la sentencia en cuanto a este extremo, pues no concurre el requisito de convivencia con la progenitora que solicita tales alimentos, sin perjuicio de que los propios hijos si precisaran alimentos podrían solicitarlos a ambos progenitores, por el procedimiento legalmente fijado al efecto en el art. 250, 1 ,8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso planteado por la Sra. Paula relativo a la denegación de la pensión compensatoria del art. 84 CF y compensación económica del art. 41 del Código de Familia , que de forma conjunta solicita, cuando ambos conceptos responden a diferentes finalidades y tienen distintas naturalezas jurídicas y razones de ser, deben tener en esta resolución tratamiento individualizado

Tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones el derecho derivado del art. 41 del Código de Familia de Cataluña es propio y exclusivo del régimen económico matrimonial que rige en Cataluña. La inclusión sistemática del art. 41 del Código de Familia de Cataluña en el Capítulo I del Título II excluye su trasvase por aplicación de la analogía, a otros sistemas jurídicos distintos del de la separación de bienes de Cataluña, a diferencia de otras instituciones jurídicas, como la pensión compensatoria del art. 84 del Código de Familia de Cataluña , a la que después haremos referencia, que es de aplicación cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio, al estar insertada en el Título IV que regula los efectos de la crisis conyugal, en consecuencia no puede concederse la compensación económica del art. 41 CF cuando rija entre los cónyuges, otro régimen legal, o cuando como ocurre en el caso de autos, no queda acreditado qué régimen económico existía entre las partes.

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado por la Sra. Pascale contra la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.- En lo referente a la pensión compensatoria, de conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entre otras, en sentencia 9/2002 de 4 de marzo referida a la pensión compensatoria cabe afirmar que la pensión compensatoria "tiene una finalidad reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a al pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión".

Ha de probarse por tanto, que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que la parte solicitante disfrutaba durante el matrimonio, y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Es evidente pues que, siguiendo el anterior criterio, no puede atenderse a la situación económica actual de las partes tras diez años de separación matrimonial, pues los avatares que hayan ocurrido tras tan largo lapso de tiempo de separación no pueden tenerse en cuenta para fijar en este momento la pensión compensatoria como pretende la recurrente.

Han transcurrido al menos diez años desde que se produjo la separación de las partes, sin que durante este tiempo el Sr. Cosme haya entregado cantidad alguna a la hoy demandada, y sin que ésta le haya reclamado la pensión que ahora pretende, salvo en su anterior demanda de separación, cuya sentencia la denegó al no haberse acreditado los mismos datos referidos a la situación económica durante la convivencia matrimonial y tras ella, de manera que este aquietamiento de la Sra. Maite , que no solicitó en el momento procedente la pensión compensatoria, que era inmediatamente tras la separación de las partes, de lo que se presume una aceptación de la situación fáctica y de la ausencia de desequilibrio en el momento de la ruptura del matrimonio, momento determinante para examinar la existencia de desequilibrio económico entre ambos.

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado, y confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a la pensión compensatoria.

NOVENO.- No procede hacer especial imposición de costas de los presentes recursos habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Doña. Paula y Cosme contra la sentencia dictada en fecha doce de julio dos mil seis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental por ambos recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.