Sentencia Civil Nº 200/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 67/2008 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00200/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000415 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 67 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 6 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Filomena

Procurador: MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

Contra: Gabriel

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente García

En Madrid, a trece de marzo de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 6/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Filomena representada por la Procuradora Dña. María de la Luz Simarro Valverde.

De otra como apelado Don Gabriel.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Miriam de la Fuente García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de julio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dª Mº LUZ SIMARRO VALVERDE en nombre y representación de Dª Filomena frente a d. Gabriel representado por el procurador d. FERNANDO ANAYA GARCIA se declara el divorcio del matrimonio celebrado en fecha 18 de septiembre de 1995 en Madrid entre Dª Filomena y D. Gabriel, sin pronunciamiento en coastas, acordando las siguientes medidas:

1. - La atribución de la guardia y custodia del hijo menor común a la madre Dª Filomena con la patria potestad compartida.

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación del menor Ángel con su progenitor D. Gabriel los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a la s 20 horas en que serán reintegrado al domicilio familiar, siempre que no coincidan con el horario laboral del padre a cuyo fin deberá existir comunicación del progenitor a la madre de los fines de semana en los que se vaya a producir la comunicación con quince dias de antelación a la mitad de las vacaciones lectivas de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

Caso de coincidir los fines de semana que corresponda la comunicación que se ha establecido como alterna con actividad laboral del padre podra éste tener en su compañía al hijo los miércoles y viernes de tal semana desde la salilda del menor del colegio hasta las 20 horas.

3.- Se fija como pensió de alimentos a cargo del padre la cantidad de de 300 euros, pagaderos en los cinco primeros dias de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corrientes que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual , y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid se atribuye al hijo y a la madre Dª Filomena por quedar en su compañía.

5.- D. Gabriel, abonará en concepto de cargas del matroimonio a Dª Filomena el 50% de la hipoteca que grava la vivienda común.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Filomena solicitando se revoque la sentencia de instancia acordando la fijación de la pensión de alimentos a favor de la menor en la base de 700 Euros mensuales y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la demanda.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 21 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo que trae a la apelante la presente alzada tiene por objeto que se eleve la cuantía acordada en concepto de pensión de alimentos para el hijo común y se fije en 700 ? mensuales. Denuncia error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Juez a quo que ha fijado 300 ? mensuales de alimentos partiendo de que el padre gana 1.200 ? mensuales por su trabajo cuando realmente percibe unos 2.600 ? mensuales por los dos contratos que mantiene uno con el Corte Inglés y el otro con Securitas. Destaca los elevados gastos fijos (colegio, hipoteca, comunidad). Y que la esposa percibe unos ingresos esporádicos por gestiones de terceros. Se debe respetar el nivel de vida que ha mantenido el menor con un coste de unos 1.200 ?.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia porque no se ha producido error en la apreciación de la prueba. La Sra. Filomena sí percibe ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades. El padre trabaja para dos empresas pero ha tenido que cambiar sus condiciones de contrato de Securitas porque a raíz de la separación se ha cambiado a un domicilio más lejano por lo que no podía compatibilizar los horarios que tenía antes. Con independencia de los ingreso que percibe que no son los manifestados de contrario tal y como se acreditó documentalmente, la cantidad de 300 ? mensuales en concepto de alimentos es ajustada a las necesidades del menor que abona por el colegio 232 ? mensuales y niega que tenga un gasto de 1.200 ?. No se puede pretender cargar al padre con más horas de trabajo y que la madre no quiera trabajar más, cuando ella también tiene que contribuir al sostenimiento de su hijo. En cuanto a las medidas provisionales destaca que se establecieron 500 ? porque no se pudo probar que la esposa trabajaba, mientras que en el pleito principal se ha podido demostrar que percibe importantes ingresos por el trabajo que realiza.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba obrante en autos resulta que don Gabriel trabaja para el Corte Inglés de Lunes a Viernes y para Securitas los fines de semana y festivos (8 días en total y el resto si los hubiera libra, como manifestó en el interrogatorio en la vista principal). En 2005 según IRPF percibió unos rendimientos de trabajo íntegros de 34.332 ?. Rendimiento neto de 32.366,14 ?. Abonó una cuota de 3.588,68 ?. Lo que supone un líquido de 28.777,46 ? anual es decir unos 2.300 ? líquidos mensuales. En 2006 percibió un rendimiento íntegro de 36.838,07 ?. Rendimiento neto reducido de 34.742,23 ?. Abonó una cuota de 4.235,22 ?. Lo que suponen 30.507 ? líquidos anuales es decir unos 2.500 ? mes. líquidos. En el interrogatorio practicado en medidas provisionales una vez que se había novado su contrato en Securitas reconoció ganar unos 2.000 ? al mes. Obran en las actuaciones a los folios 80 y ss. las nóminas en Securitas de 2006 por un importe de 1.317 ? líquidos a lo que cabe sumar lo que percibe en el Corte Inglés. Por ello en efecto no se puede compartir la valoración que al respecto hace la sentencia de instancia que afirma que percibe 1.200? al mes, pues sus ingresos necesariamente han de ser mayores. Vive de alquiler por el que abona 8.400 ? anuales es decir 700 ? mes.

Doña Filomena, como ya reconoció en el interrogatorio practicado en la comparecencia de medidas provisionales, realiza gestiones de presentación de papeles en registros que le encomiendan empresas de fuera de Madrid, por lo que percibe ingresos que varían según el mes y encargo (lo cual ya es admitido en sede de medias provisionales) y reconoce en el interrogatorio practicado en la vista principal que pueden ascender a unos 200 ? mes como mucho. De la documentación obrante en autos y aun cuando no reconoce algún documento, en efecto se observa que, excepto el mes de febrero de 2006 que ingresó unos 1.000 ?, el resto de los meses el ingreso está en torno a los 200 ?/300 ? mensuales salvo el mes de mayo que fue superior. La hipoteca que grava el domicilio familiar que asciende a una cuota mensual de 622 ? se abona al 50% por ambos litigantes.

El hijo abona un gasto de colegio por enseñanza de 232 ?. Por ello, valorando todas las pruebas y a tenor del art. 93 del CC en relación con el art. 142, 145 y 146 del CC la Sala considera que la cantidad de 300 ? fijada en concepto de alimentos para el hijo menor es insuficiente y se debe elevar a 500 ? mensuales pues se considera más ajustada al criterio de proporcionalidad ya que también se debe atender debidamente a los gastos de alimentación, vestido, calzado, farmacia, ocio, etc. Y conforme a los usos y circunstancias de la familia.

En méritos a los razonamientos expuestos el recurso ha de ser estimado en parte en el sentido de elevar la cuantía en concepto de alimentos que tiene que abonar don Gabriel a favor de su hijo que se fija en 500 ? mensuales en consonancia con la cantidad señalada en su día en auto de medidas provisionales de fecha 10 de mayo de 2007 . Cantidad ésta que se abonará desde la sentencia de instancia y se actualizará anualmente cada primero de junio conforme a la variación interanual que experimente el IPC en los doce meses inmediatamente anteriores.

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, a tenor del art. 398.2 de la L.E.C no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO de apelación interpuesto por la procuradora Dña. María de la Luz Simarro Valverde en nombre y representación de Doña Filomena contra la sentencia dictada el 31 de Julio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de DIVORCIO nº 6/07 a instancia de la antedicha contra Don Gabriel DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada sentencia, en el único sentido de elevar la cuantía en concepto de alimentos que tiene que abonar Don Gabriel a favor de su hijo que se fija en 500 ? mensuales. Cantidad ésta que se abonará desde la sentencia de instancia y se actualizará anualmente cada primero de junio conforme a la variación interanual que experimente el IPC en los doce meses inmediatamente anteriores. En lo demás se confirma la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Miriam de la Fuente García.