Sentencia Civil Nº 200/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 186/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00200/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7002823 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 186 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1855 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

Apelante/s: ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS ARIAS MARTIN, S.L., CONSTRUCCIONES BRUESA, S.A.

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Apelado/s:

Procurador:

SENTENCIA Nº 200

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En MADRID a, veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1855/07, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 186/09, en el que han sido partes, como apelantes/apelados ESTRUCTURA Y ENCOFRADOS ARIAS MARTÍN, S.L., que estuvo representado por la Procuradora Dª. Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, y BRUESA COSNTRUCCIÓN, S.A., que vino al litigio representado por la Procuradora Dª. Yolanda Ortiz Alfonso, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 29/05/2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS ARIAS MARTIN, S.L., contra BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES, S.A., (hoy BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A.,) y, en consecuencia, condenar a la parte demandada al pago a la parte actora de CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (117.287,42 euros) más el interés del 9,83 por ciento de dicha suma, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de ESTRUCTURA Y ENCOFRADOS ARIAS MARTÍN, S.L., y de BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., que formalizaron adecuadamente y que, tras ser admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opusieron a los mismos, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 16/03/09, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día catorce de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Aunque sea en síntesis, conviene recordar que el conflicto que enfrenta a las partes trae causa del contrato firmado en fecha 3.2.2006 mediante el cual, la demandada BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. adjudicataria de la construcción de 164 viviendas, encarga a ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS ARIAS MARTIN S.L. los trabajos de estructura y cimentación, siendo el precio orientativo, de 683.136,02 euros. Con fecha 2.2.2007 se conviene la ampliación de los trabajos, ahora por importe de 44.280,91 euros. Los pagos se hacían al mes siguiente en que se verificaba la medición. La reclamación se hace por la factura 16 y el importe de las retenciones, siendo el total, 117.287,42 euros. La demandada, oponía la excepción de contrato no cumplido, en concreto refiere un exceso de medición en la factura 19, retraso en la finalización de la obra, asimismo se oponía la falta de ejecución de los trabajos de reparación y repasos y finalmente defectuosa ejecución de los trabajos debiendo contratar a otras empresas para culminarlos en forma. Pedía se desestimara la demanda y se compensaran los créditos por las sumas que la actora adeudaba a la demandada. La sentencia, estima la demanda, entiende que para compensar hace falta que se hubiera ejercitado por vía reconvencional y no impone las costas en razón a las dudas surgidas sobre la compensación.

SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de oponer la compensación sin reconvenir.

La jurisprudencia es unánime al distinguir al respecto entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "non rite adimpleti contractus", comprendiéndose en la primera el incumplimiento total y absoluto de la obligación contraída, y en la segunda el incumplimiento parcial o incompleto. El cumplimiento irregular o defectuoso, no sólo no da por sí mismo, lugar a la resolución del contrato, sino que puede no determinarla con arreglo al artículo 1124 del Código Civil y la reiteradísima jurisprudencia sobre el mismo.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 1.988 , el artículo 1.196 C.C exige, para que proceda la compensación en cualquiera de sus variedades, entre otros requisitos se enumera que las deudas confrontadas estén vencidas y sean líquidas y exigibles (núms. 3 y 4), de tal forma que sólo cabe la compensación si se realiza ese requisito, el que no concurre, según se ha declarado (S. 26 de febrero de 1.952, 21 de abril de 1.955 y otras), cuando la calidad de acreedores recíprocos de los litigantes sólo puede fijarse mediante una liquidación. La compensación debe hacerse valer por vía de reconvención, cuando el saldo, tras efectuarla sea favorable al reconviniente, o cuando sea preciso, que el Tribunal integre, alguno de los requisitos imprescindibles, para que la misma opere, normalmente el de la liquidez, al deberse declarar el derecho, a instancia del demandado, por la repetida vía reconvencional (Ss TS de 24 de mayo de 1.971, 12 de abril de 1.985 y 24 de marzo de 1.994). Todo ello, bajo la premisa de la exigibilidad de la deuda, para lo que esta realmente ha de existir, siendo la actora deudora de la demandada.

En el procedimiento, se alega la oposición de la excepción "non adimpleti contractus" y, ello reiteradamente, invocando la consistencia de la misma como "contrato no cumplido", cuando, sin embargo, analizando las actuaciones habidas en el proceso, se está oponiendo en realidad la "exceptio non rite adimpleti contractus", o sea, la concerniente a contrato incumplido, o cumplido defectuosa o indebidamente, pero no en forma tal que implique el total incumplimiento, con imposibilidad del logro del objeto perseguido, que supondría la resolución del mismo (art. 1.124 C.C ), en supuesto de estimación de la "exceptio non adimpleti contractus". Este Tribunal, va a considerar la excepción que realmente se opone, aunque la parte demandada la denomine de forma indebida. Asimismo, esta Sala, estima que no puede darse el tratamiento a la cuestión que nos ocupa, que correspondería a la compensación de una deuda favorable al demandado y en contra del actor, que tuviera su origen en un negocio jurídico o relación obligacional distinto a aquél que da origen a la demanda en la que se suscita.

Al no reclamarse cantidad superior a la pedida por la actora aunque se tratara de deuda proveniente de otra relación, no habría sido precisa la reconvención y, en cuanto a la necesidad de previa declaración judicial, seguida de la asimismo declaración de liquidez, consta con la prueba que se efectúa en el curso de la fase o periodo probatorio del presente proceso, al estar dilucidándose una obligación sinalagmática única (contrato de arrendamiento de obra), no oponiéndose la compensación de un crédito independiente de otra procedencia, en cuyo caso si hubiera sido necesaria.

La SAP Madrid de 18.3.2007 en relación con la cuestión debatida, enseña que, "la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

Sin embargo, hemos de tener presente que el citado precepto permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que el derecho a compensar, un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; de lo que se concluye, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor. En el mismo sentido la de esta propia sección, de 29.1.2004.

TERCERO.- Dicho lo que antecede, ha de ventilarse en primer lugar el recurso que se presenta por la demandada en razón a que el demandante se limita a recurrir el aspecto de la sentencia que no obstante estimar la demanda no condena en costas, lo que conlleva que deba darse respuesta en primer lugar al de la parte contraria que podría incidir directamente en este.

Ya se ha razonado sobre la posibilidad de oponer compensación que se basa en la ejecución del propio contrato del que nace la deuda que se reclama, alegando el demandado defectuoso cumplimiento de la obligación de la que extrae determinadas cantidades que han de detraerse, en su criterio de aquella suma. Concreta la suma debida por el actor a 94.170,4 euros.

El demandante hace una oposición vaga a este recurso, sin entrar en el análisis de los distintos conceptos que entrañan la compensación pretendida.

El examen de la prueba, documental, en su mayor parte y desde luego la visualización del juicio, pone de relieve que se ampliaron los trabajos a ejecutar por el demandado, de modo que aunque no se amplió de modo expreso el plazo de terminación, habrá de interpretarse el retraso en función de esos nuevos trabajos; asimismo, se evidencia que era el jefe de obra quien efectuaba la medición y se la daba al demandante quien así emitía las facturas, siguiéndose esa misma tónica y pagando sin problemas la demandada a excepción de la última, en la que alega entre otros motivos exceso de medición. Está acreditado asimismo que ejecutaban trabajos además de la demandante, otros gremios y que aquella efectuó reparaciones, dejando en la obra empleados propios. En cuanto a las pantallas, que constituyen una de las razones del impago, es cierto que no aparecen especificadas, pero ello no obstante la testigo doña Estela , jefa de grupo de la demandada, admite que su precio es superior a los simples pilares. El testimonio del Sr. Pedro Francisco , es asimismo elocuente, tanto respecto a los defectos detectados en los trabajos, como en los requerimientos que en ese sentido se hicieron a los demandantes, algunos de los cuales constan documentados, y se desprenden del testimonio de uno de los Arquitectos intervinientes, el Sr. Don Calixto en su función de director facultativo de la obra, que reconoce las anotaciones en el libro de órdenes como propias de un compañero, pero hace una colosal crítica de la mala terminación de los trabajos y escasa profesionalidad de los empleados de la actora, llegando a afirmar no haber visto nada igual, de manera que hubieron de prohibir hormigonera sin previamente examinar el trabajo, que la escalera estaba mal replanteada y en general una mala práctica sobre todo en los dos primeros bloques. El testigo Sr. Francisco solo admite que les mandaban repasar, pero no da más luz respecto a los hechos discutidos.

Así las cosas ha de mantenerse la estimación de la demanda, y ello, porque los trabajos fueron realmente ejecutados, siendo por lo demás evidente la existencia de defectos, a los que luego se aludirá. No se niega la ejecución y respecto a la diferencia por las pantallas, la propia testigo a que antes se ha hecho referencia, admite su diferenciación con los pilares y su mayor dificultad y precio por consiguiente.

En relación con la compensación que propone la demandada, ha de rechazarse en cuanto al retraso, y ello porque la existencia de aumento de trabajos a ejecutar y desde luego de otros gremios hace imposible imputar de modo exclusivo al demandante el retraso en la ejecución no constando órdenes perentorias en ese sentido más allá de las genéricas sobre defectos o terminación de los pilares.

Tampoco el exceso de medición puede acogerse en razón a lo ya expuesto respecto a la base en que se asienta esta alegación en relación con las pantallas de ascensores.

Ciertos los defectos, que no pueden desconocerse a la luz de los testimonios dichos, es claro el derecho del demandado a mantener las sumas retenidas que no tenían sino esa finalidad y en consecuencia, estimar la demanda tan solo en cuanto al doc. 19 por importe de 78.051,90 euros.

La imposibilidad de compensar en relación a las facturas presentadas por ejecución a cargo de un tercero de los trabajos que se dicen mal ejecutados, obedece al hecho de no quedar acreditados en su total alcance, dado que se sustentan además de en la prueba testifical que refiere la existencia de defectos, cierta, en prueba documental consistentes en recibos de distintas empresas, no ratificados y que no coinciden plenamente con los trabajos que eran cometido propio de la demandante.

CUARTO.- La parcial acogida del recurso, comporta la no condena en las costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes (ex art. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. ORTIZ ALFONSO, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1855/07 SEGUIDO A INSTANCIAS DE ESTRUCTURA Y ENCOFRADOS ARIAS MARTÍN, S.L., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO, Y REVOCANDO EN PARTE LA MISMA, LIMITAR EL ALCANCE DE LA SUMA QUE HA DE PAGAR LA DEMANDADA A 78.051,90 EUROS. NO SE HA HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS RESPECTO A ESTE RECURSO. DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR ESTRUCTURA Y ENCOFRADOS ARIAS MARTÍN, S.L., IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE ESTE RECURSO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.