Sentencia Civil Nº 200/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 970/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 970/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 435/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 200/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 435/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Onesimo , representado por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y asistido por la Letrada Dª MARÍA DOLORES GARCÍA MARÍN, contra Dª. Cecilia , representada por la Procuradora Dª NURIA MOLAS VIVANCOS y asistida por la Letrada Dª MARÍA TERESA PONS ROIG; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Molas Vivancos, en nombre y representación de DOÑA Cecilia contra Onesimo DECRETANDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 25 de julio de 1999, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como definitivas las siguientes: -Atribución de la guarda y custodia del hijo común a la demandante. -Fijación a favor del demandado de un régimen de visitas con su hijo consistente en que el padre podrá estar y ver a su hijo menor fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo en que el padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno, dos días intersemanales, el martes y jueves, que recogerá al menor a la salida del centro escolar a las 13:00 horas hasta las 15:00 horas que la entregará en el mismo centro. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán end os periodos, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y al padre la segunda y a la inversa en los años pares. Las de verano se dividirán por quincenas correspondiendo a la madre la primera quincena los años pares y al padre la segunda. -Fijación de la cantidad de 500 euros al mes como pensión de alimentos para el menor a cargo del demandado, siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales, los gastos extraordinarios que pueda tener el menor. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC. - El domicilio conyugal debe procederse a su venta en el mercado libre o, si existe acuerdo entre las partes para la adquisición por una de ellas deberá abonar la mitad de su valor a la otra posteriormente a la tasación que se realice de la misma. Todo ello sin expresa imposición de costas en ambos casos." auto de fecha 14 de mayo de 2009 : Parte dispositiva..."Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación legal de Cecilia y, en el sentido de que en el Fallo de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2009 debe declarar; -La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno a las 10:00 horas y a las 20:00 horas respectivamente. -El IPC de actualización de la pensión del menor debe ser el de Catalunya. -No se atribuye el uso del domicilio a ninguno de los progenitores, debiendo el Sr. Onesimo permitir el acceso a la vivienda de la Sra. Cecilia para retirar sus enseres personales, siendo el ajuar por mitades y se procesa a la venta del mismo. Corresponde a abonar la cantidad por el uso del domicilio por parte del Sr. Onesimo a la Sra. Cecilia la cantidad de 40 euros por cada mes ha ha estado ocupando el inmuebles desde la separación del matrimonio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La cuantía de la pensión de alimentos constituida en la sentencia del proceso contencioso de divorcio, en favor del hijo del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio, constituye un pronunciamiento objeto de una de las pretensiones impugnatorias deducidas en la formulación del recurso de apelación de la parte accionante D. Onesimo .

Se considera, en las alegaciones del recurso, que la suma de quinientos euros mensuales establecidos en concepto de la indicada pensión de alimentos es excesiva, si se tiene en cuenta las necesidades del menor, no descritas en la sentencia, y la capacidad económica del obligado, incorrectamente apreciada en la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

Ciertamente la sentencia apelada carece de la debida motivación sobre las necesidades alimenticias del menor, que constituye una de los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Catalunya , junto a la capacidad económica del alimentante, para la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia.

Las pruebas practicadas en el proceso revelan que el menor Onesimo , nacido el 7 de abril de 2002, tiene unos gastos de escolarización de ochenta euros mensuales, más seis euros diarios en concepto de comedor, no describiéndose el coste del resto de las necesidades del menor englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Catalunya .

En cuanto a la capacidad económica del progenitor no custodio, en su condición de autónomo, trabajando en un taller mecánico, según sus declaraciones fiscales, relativas al 2005 y 2006, reflejan unos ingresos de 13.097,56 euros anuales, y de 7.653'95 euros anuales respectivamente. La cuota mensual de sus remuneraciones asciende a unos mil euros mensuales, atendiendo las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar mediante la concesión de préstamo y la venta de determinados bienes de su propiedad, entre ellos un amarre transmitido por la suma de cuarenta y dos mil euros y un vehículo patrol por dos mil euros.

En base a tales consideraciones, y a la necesaria contribución de la madre del menor a los alimentos del mismo, a tenor del carácter mancomunado del débito alimenticio, según determina el artículo 264 del Código de Familia de Catalunya , y teniéndose en cuenta que la progenitora trabaja, percibiendo un salario de novecientos euros mensuales por catorce pagas, con cuyos ingresos ha de contribuir a las necesidades de su hijo, procede entender excesiva la cuantificación de la pensión de alimentos de Onesimo , debiendo reducirse de los quinientos euros mensuales reconocidos, a un importe de trescientos cincuenta euros mensuales, a tenor de las prescripciones de los artículo 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya . Dicha pensión será pagadera por el progenitor no custodio, y actualizable en la forma determinada en la sentencia de la primera instancia, produciendo efectos tal disminución cuantitativa desde la fecha del dictado de la presente resolución.

SEGUNDO.- El domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes litigantes, ha venido siendo utilizado por el demandante D. Onesimo , desde el cese de la convivencia conyugal, habiéndolo dejado la esposa e hijo para pasar a residir con su madre en piso de alquiler de renta antigua.

La demandada Dª Cecilia no solicita para sí el uso de la vivienda familiar, a tenor del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Catalunya , lo que le correspondería al tener la guarda y custodia del hijo menor, en defecto de acuerdo de los progenitores, por lo que no procede la concesión de su utilización a la misma, la cual además ha instado su venta con la consecuente disolución de la comunidad de bienes, lo que es factible pretensionar al amparo del artículo 43 del Código de Familia de Catalunya .

La dejación de la demandada de la pretensión del uso de la vivienda conyugal, al preferir su venta ante el importe de las cuotas hipotecarias, que ascienden a 1.166,90 euros mensuales, que con serias dificultades son atendibles por los propietarios, dada la cuantía de sus ingresos, no determina por sí, que proceda acceder a la pretensión de la concesión del uso en favor del demandado, que viene utilizando el inmueble desde el cese de la convivencia, en forma indefinida, pues no se aprecia a tenor de las prescripciones del artículo 83 del Código de Familia de Catalunya , que tenga un interés más necesitado de protección por lo que procede no efectuar un especial pronunciamiento de atribución del uso en favor de uno u otro de los sujetos del proceso, lo que facilitará la venta del mismo, en el supuesto de no acordarse la adjudicación a uno de ellos compensando al otro el importe de su participación en la propiedad.

La división del condominio sobre tal inmueble común deberá efectuarse en base a las prescripciones del artículo 552.11.3 del Código Civil de Catalunya, a instancia de parte y en sede del procedimiento de ejecución de la sentencia de divorcio.

TERCERO.- La dejación del uso del domicilio familiar, efectuado por la demandada desde el tiempo del cese de la convivencia conyugal, al decidir abandonarlo, cuando podía solicitar judicialmente su utilización a tenor del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Catalunya no le concede derecho a la pretensión de que su consorte, copropietario del inmueble, le satisfaga la suma de cuatrocientos euros mensuales desde la separación, por los meses que ha estado ocupando la finca, desde el momento que tal uso venía implícito dentro de sus facultades dominicales, lo que deviene en la dejación sin efecto del pronunciamiento contenido en el auto aclaratorio de la sentencia de divorcio, que en forma improcedente condenaba al demandante al abono de tal contraprestación derivada del uso del inmueble, cuando además el mismo se ha venido encargando del abono de las cuotas de la hipoteca que grava la finca urbana.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las cuotas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, en base al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por el procurador D. ALBERTO LÓPEZ JURADO, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú en fecha 14 de mayo de 2009 , aclarada por auto de 25 de junio del mismo año, en proceso contencioso de divorcio número 435/2007 , debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia y auto aclaratorio, en el sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, desde la fecha de esta nuestra sentencia, siendo pagadera la prestación alimenticia y actualizable en la forma determinada en la sentencia apelada.

Además dejamos sin efecto desde la fecha de la sentencia apelad,a la contraprestación de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES, que tenía que abonar el demandante por el uso de la vivienda familiar desde el cese de la convivencia conyugal.

En lo demás CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con el aditamento de que la efectiva división del inmueble común deberá efectuarse en la forma prevista en esta sentencia, en fase de ejecución de sentencia y a instancia de cualquiera de las partes.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.