Sentencia Civil Nº 200/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1145/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00200/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011751 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1145 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 539 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

De: Antonia

Procurador: ALMUDENA GIL SEGURA

Contra: Guillermo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 539/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Doña Antonia , representada por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura.

De otra, como apelado, Don Guillermo .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Guillermo debo modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2.006 en los siguientes extremos:

1º.- Mantener como pensión de alimentos a su cargo, la cantidad de 200 euros mensuales, por cada uno de los hijos, debidamente actualizada con referencia a la fecha de la sentencia de separación.

2º.- Determinar que ambos progenitores contribuirán al 50% en el pago de los gastos extraordinarios que tengan el carácter de necesarios, debiendo en otro caso recabarse la conformidad del otro progenitor con carácter previo a contraer el gasto.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá ser preparado por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación a fin de que de ser admitido, se interponga en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de dicha admisión el correspondiente recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial.

Lo acuerda y firma SSª".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Antonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Guillermo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, denunciando el vicio de la incongruencia de dicha resolución, solicita que se mantenga en su integridad el convenio aprobado por sentencia de 2 de marzo de 2006 , el concreto particular relativo a los gastos extraordinarios, en los términos y extensión que ambas partes habían pactado sobre los mismos, y teniendo en consideración que el demandante, hoy apelado, en el presente procedimiento solamente interesó la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos.

Por lo demás, advierte que la situación económica del mismo no ha cambiado por cuanto que actualmente trabaja en un restaurante, en Benidorm, propiedad de la familia de su actual pareja.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha interesado que no se admita el recurso de apelación interpuesto, puesto que se ha formalizado fuera de plazo.

SEGUNDO: En modo alguno puede acogerse la pretensión planteada por la parte apelada, sobre no admisión del recurso interpuesto, por cuanto que ha quedado acreditado que dicho recurso ha sido formalizado dentro del plazo, y antes de las 15 horas del día siguiente al vencimiento del mismo, cumpliendo la prevención establecida en el artículo 135,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, la providencia de fecha 13 de octubre de 2008, que acuerda conceder el plazo de veinte días a la actora para formalizar el recurso, se notifica el 16 de octubre de dicho año, interponiéndose el recurso con fecha 14 de noviembre, de manera que se ha cumplido con las previsiones legales y procesales, en orden a la formalización del recurso dentro del plazo legal; por todo ello, la pretensión planteada por la parte apelada debe rechazarse.

TERCERO: Establece el artículo 218 de la ley procesal antes citada que en las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate... sin apartarse de la causa de pedir, resolviendo el Tribunal conforme a las normas aplicables al caso...

Es reiterada la Jurisprudencia que establece la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras (Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 20/3/91,23/10/97,13/4/98 y 22/3/99 , entre otras).

En suma, la congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, y ello en observancia del principio de contradicción, y a fin de no lesionar el esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición (Tribunal Constitucional, sentencia 109/85, Tribunal Supremo, sentencia 2/11/93 ).

TERCERO: Se dictó en su momento sentencia de separación de fecha 2 de marzo de 2006 , que aprueba el acuerdo, en el que se establece que, entre otras medidas personales y de carácter económico, los gastos extraordinarios, abonándose al 50%, comprenderán los de odontólogo, ortopedia, oftalmólogo, cualquier gasto no cubierto por la Seguridad Social, clases particulares de apoyo y cualquier clase extraordinaria de idioma o de ocio, matrículas, libros, uniformes...).

El hoy apelado, demandante, interpone demanda de modificación de dicha sentencia y convenio, interesando única y exclusivamente la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, sin mención alguna a la modificación de la cláusula sobre gastos extraordinarios, antes indicada, recogida en el convenio judicialmente aprobado por dicha sentencia.

En el acto de la vista, mantiene la parte demandante la misma pretensión, sin hacer mención alguna a ampliación de la demanda, lo cual se dice a efectos meramente dialécticos, por cuanto que en el ámbito procesal, y en este procedimiento de modificación de efectos, y en relación a medidas de carácter económico, únicamente es posible plantear la pretensión, sobre modificación de las medidas de carácter económico, en el escrito rector del procedimiento, a menos que exista conformidad por la otra parte para alterar la causa de pedir, pidiendo más de lo interesado inicialmente, o cosa distinta.

Es lo cierto que, visto lo resuelto en la sentencia apelada, en lo que se refiere a la modificación de los gastos extraordinarios, pues ha dejado sin efecto dicha cláusula, incurre en el defecto de la incongruencia dicha resolución, en los términos ya indicados en el anterior fundamento jurídico, por cuanto que la parte demandante, hoy apelada, habiendo tenido la oportunidad de plantear la pretensión, no solamente en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, sino también con referencia a la alteración de dicha cláusula sobre gastos extraordinarios, no ha dirigido dicha pretensión en el sentido de modificar tal cláusula, que ciertamente no se acoge a las reglas generales, sobre el concepto de los gastos extraordinarios, si bien, las partes, por propia voluntad y libre acuerdo, y conforme a la facultad prevenida en el artículo 1255 del Código Civil , asumieron el cumplimiento de la obligación relativa a los gastos extraordinarios, con la extensión y amplitud expresamente establecidas en la cláusula sexta , párrafo final, del convenio judicialmente aprobado.

Por lo demás, y a mayor abundamiento, cabe afirmar que no obstante la nueva situación laboral y económica del apelado, quien actualmente trabaja en Benidorm, en el entorno empresarial de la familia de su actual pareja, está en posibilidad de seguir afrontando las prestaciones alimenticias señaladas y los gastos extraordinarios, en el porcentaje establecido, en los términos señalados en dicho convenio.

CUARTO: En atención a las especiales circunstancias concurrentes, la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia ni del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la pretensión planteada por la parte apelada a través del escrito de oposición al recurso, y estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de Doña Antonia , contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey , en autos de modificación de medidas nº 539/07, seguidos a instancia de Don Guillermo , contra aquélla, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos haber lugar a mantener en sus propios términos y extensión la cláusula sexta, párrafo final, del convenio de 8 de abril de 2005 , aprobado por sentencia de 2 de marzo de 2006 , todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la instancia ni del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.