Sentencia Civil Nº 200/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 134/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 200/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 3 de noviembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 134/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella, en los autos de proceso sobre modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio nº 787/2009; siendo parte apelante, el demandado, D. Eleuterio , representado por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistido por el Letrado D. VÍCTOR LEAL GRADOS; parte apelada, la demandante, Dª Ofelia , representada por la Procuradora Dª CAMINO ROYO BURGOS y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER IRIBERRI MONDRAGÓN; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella, se dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 en los autos de proceso sobre modificación de medidas nº 787/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la Sentencia de Mutuo Acuerdo 32/07 dictada por este Juzgado en los siguientes extremos:

Se fija como régimen de visitas la tarde de los miércoles en los que la trabajadora social de Mendavia Sra. Carina llevará al menor al domicilio paterno para que esté una hora con su padre, debiendo luego informar del resultado de sus visitas a los efectos de acordar lo procedente respecto al mantenimiento, aumento o supresión de estas visitas;

Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo de 150 euros al mes, actualizables anualmente mediante aplicación del I.P.C, y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique la madre. Igualmente deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que de común acuerdo fijen y en su defecto los que se fijen judicialmente.

Dada la especialidad de la materia no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Dedúzcase testimonio de la sentencia y remítase por oficio a la Trabajadora Social Sra. Carina a los efectos mencionados en la sentencia y para que tenga conocimiento de la misma.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Dicha resolución fue "aclarada", mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2010, en el cual se dispuso, que en el apartado a) del fallo debe decir: "...se fija como régimen de visitas la tarde de los miércoles en el Punto de Encuentro Familiar de Calahorra, estando los encargados del mismo presentes y a la vista de cuyos informes se acordará modificar o no el citado régimen de visitas".

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia y Auto aclaratorio, se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal del demandado Don. Eleuterio , mediante escrito presentado con fecha 26 de marzo de 2010, en el cual después de exponer las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal, que dictara sentencia en la cual, se estimara el recurso y se revocara la sentencia de instancia, acordándose las pretensiones deducidas por la expresada representación procesal en el "petitum", de la contestación a la demanda en su día formulada.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal, de la parte actora, mediante escrito presentado con fecha 7 de abril de 2010, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida en la totalidad de su fallo, con expresa imposición de costas a la contraparte.

El Ministerio Fiscal, en su informe, de fecha 20 de abril de 2010, interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 30 de julio, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso, el día 19 de octubre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de 8 de febrero de 2010 y del "Auto de aclaración", de fecha 24 de febrero de 2010.

PRIMERO.- Solicita en su recurso, la representación procesal del demandado, que se acojan, por este Tribunal de apelación, las pretensiones, que formuló en su escrito de contestación a la demanda, formulado con fecha 3 de noviembre de 2009, en el cual solicitaba, del Juzgado "a quo", que se desestimara íntegramente las pretensiones de supresión del régimen de visitas y obligación del pago de la pensión de alimentos deducidas en la demanda, acordándose mantener el mismo régimen de visitas y pensión de alimentos acordadas en el Convenio Regulador de Divorcio de 6 de febrero de 2006 y homologado por la sentencia de divorcio de 15 de febrero de 2007 , todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Con ello, es decir, con la expresada pretensión, se "desconoce", el acuerdo, que con la intervención mediadora de la Juzgadora a quo, fue obtenido, por lo que respecta a la realización práctica del régimen de visita, de su padre, con el niño Luis Carlos , nacido el 15 de octubre de 2001; y que fue materializado, en la sesión del acto de juicio que se celebró el 20 de enero de 2010.

Según consta, en el soporte papel, extendida al efecto, tras la intervención mediadora de la Juzgadora a quo, que en las tardes del miércoles, el padre esté con el hijo, y que dichas visitas se hagan a presencia de la asistente social llamada Carina del Servicio de Base de Mendavia, para que informe de la actitud del padre y su comportamiento con el menor.

Acordaron las partes aquí en litigio, que los fines de semana de visita del padre, quedarán suspendidos, hasta observar los informes de la asistente social, siendo cuestión que se dilucidará en ejecución.

Pues bien, este acuerdo, es sustancialmente incompatible, con la pretensión, que se mantuvo en el escrito de contestación a la demanda.

Ha de estarse a su eficacia jurídica, especialmente si se tiene en consideración, que de este modo, se atiende satisfactoriamente, a las exigencias de protección del superior interés del niño Luis Carlos , quien desafortunadamente, no está exento de problemas, relacionados, caracterizadamente, con la situación de estrés, que mantiene, por razón de la separación de sus padres, -véase el informe extendido por la psicóloga clínica del Centro de Salud Mental de Estella, Sra. Melisa , datado el 6 de noviembre de 2008, que puede consultarse a los folios 12 y 13 de las actuaciones-.

Ciertamente, en la sentencia de instancia, dado el carácter restrictivo, en lo que atañe a la determinación del régimen de visitas, restringida a "una hora", en la tarde de los miércoles, no se atiende al acuerdo en cuestión, ni aparentemente se cumple con el designio que debe inspirar, la adopción de medidas en esta materia, al que antes nos hemos referido. Pero, esa "derivación en relación con lo convenido y acordado por la Juzgadora a quo", se corrigió, adecuadamente, en el "Auto de aclaración". Suscitado, por las razonables objeciones, que opuso, la educadora social, del Programa de infancia y familia de la Mancomunidad de Servicios Sociales de Lazagurría, Lodosa, Mendavia, Sartaguda y Sesma, Sra. Carina , en comunicación dirigida al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Estella, con fecha 23 de febrero de 2010, y cuya literalidad puede consultarse al folio 103 de las actuaciones. Precisamente, atendiendo a las indicaciones, sugeridas, por la experta en este delicado ámbito, la intervención en el ámbito de los menores; en el Auto de aclaración de fecha 24 de febrero de 2010, se ha fijado, un régimen de visitas supervisado, a través de un dispositivo, que ofrece las suficientes garantías, para la realización, en condiciones de normalidad, del régimen de visita en cuestión, concretado, en la intervención del Punto de Encuentro Familiar de Calahorra. Determinación que se ha realizado en el Auto de fecha 24 de febrero de 2010. Y con la que, no ha mostrado su oposición, la parte actora en este proceso.

Por todo ello, entendemos, que desde las necesidades que demandan la superior protección, del interés del pequeño Luis Carlos , ha de mantenerse, ya con indubitada eficiencia ejecutiva, lo que no es baldío reseñar, ante la aparente actitud obstativa de la madre del pequeño Luis Carlos , es decir la aquí apelada Doña. Ofelia , que el desenvolvimiento práctico de régimen de visita, en definitiva aceptado por la Sra. Ofelia , tal y como hemos dicho, se realice, en el modo propuesto por la educadora social Sra. Carina , y en definitiva fijado, es decir determinado con la eficiencia ejecutiva, en el Auto de 24 de febrero de 2010. A través de la modalidad de "visitas supervisadas", Don. Eleuterio , con su hijo Luis Carlos , en el Punto de Encuentro Familiar de Calahorra, durante las tardes de los miércoles.

En el segundo motivo de recurso, se impugna, por la parte demandada, el pronunciamiento que se establece en la sentencia de instancia, en relación, con el "incremento", de la suma, en definitiva ciertamente convenida, en el Convenio Regulador, valga la redundancia, de la situación de divorcio, en concreto en su exponendo cuarto , -véanse los folios 9 y 10 de las actuaciones-. Acuerdo, judicialmente homologado, en la sentencia de divorcio de 15 de febrero de 2007 . De los 100 € mensuales, -como mínimo pactado, en la expresada estipulación cuarta-; a los 150 €, que se fijan, en la sentencia recurrida.

Los criterios en los que se fundamenta, tal incremento ciertamente puntual, referentes a que la parte interpelada, no justifica ni sus ingresos ni gastos. Y su régimen de vida, no es acorde, con la absoluta situación de penuria económica que se trata de trazar, pues "...consta que tiene coche". Son plenamente atendibles, en orden a fijar, el muy escueto incremento, de la pensión alimenticia filial en 50 €.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente, -art. 398.1 de la LEC .-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación, sostenido ante este Tribunal, por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA, en representación Don. Eleuterio , frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 , y Auto aclaratorio, de fecha 24 de febrero de 2010; resoluciones dictadas en el proceso sobre modificación de medidas adoptadas en Juicio de divorcio 787/2009, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Estella, DEBEMOS CONFIRMAR, las resoluciones recurridas.

Imponiendo a la parte recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.