Sentencia Civil Nº 200/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 645/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/015438

A. p. ordinario L2 / 645/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1671/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: INDUOVO S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado / Abokatua: Dª NATALIA CORDERO RUÍZ

Recurrido / Errekurritua: CÁRNICAS MIROTZ S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ IGNACIO BELTRÁN ARTECHE

Abogado / Abokatua: D. JAVIER MARTÍNEZ DE SAN VICENTE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta,

y por los magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el seis de abril de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 200/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 645/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 1671/09, ha sido promovido por INDUOVO S.L., representada por el Procurador de

los Tribunales D. JUAN USATORRE IGLESIAS, asistido de la letrada Dª NATALIA CORDERO RUÍZ, frente a la sentencia dictada

el 28 de junio de 2010. Es parte apelada CÁRNICAS MIROTZ S.L., representada por el Procurador de los TribunalesD. JOSÉ

IGNACIO BELTRÁN ARTECHE, asistido del letrado D. JAVIER MARTÍNEZ DE SAN VICENTE. Actúa como ponente el Sr.

Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 28 de junio de 2010 sentencia en juicio ordinario 1671/09, cuya parte dispositiva dice:

" QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila, en nombre y representación de la mercantil actora, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada, CÁRNICAS MIROTZ S.L. de los pedimentos formulados de contrario, todo ello con expresa condena encostas de la demandante " .

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de INDUOVO S.L., en el que alegaba:

1.- Caducidad de la acción del comprador estipulada en el art. 342 Código de Comercio .

2.-Inaplicabilidad de la excepción de contrato no cumplido

3.- Incorrecta valoración de la prueba, pues consideraba acreditado que se entregaron 18.000 kilos de lomo sin protesta ni reserva alguna, hasta que se exige el pago del mismo, momento a partir del cual se comienzan a poner reparos que no se expresaron con anterioridad ni en el plazo que dispone el Código de Comercio para denunciar los alegados vicios de la cosa.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 18 de octubre de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de CÁRNICAS MIROTZ S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10 de diciembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 24 de febrero de 2011 se acordó citar para fallo el día 29 de marzo siguiente.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los hechos

INDUOVO S.L, sociedad demandante y apelante, hoy en concurso, venía suministrando de manera regular a CÁRNICAS MIROTZ S.L. diversos productos cárnicos, que esta última elaboraba y posteriormente comercializaba. Entre octubre y diciembre de 2008 se suministraron 17.391 kg de lomo de cerdo por un importe total de 55.176,61 €, que fue entregado en octubre. Las sociedades operaban por medio telefónico para realizar y recibir el encargo.

Según la actora no hubo queja alguna en tal suministro, mientras que CÁRNICAS MIROTZ S.L. opone que se advirtió inmediatamente al comercial de la primera, el Sr. Jose Ignacio , que el producto estaba defectuoso pues por su aspecto y características lo aparentaba. La compradora asegura que se alcanzó el acuerdo de continuar con el proceso de elaboración del lomo, destinado a ser embuchado, con el compromiso de la suministradora de que si finalmente no era posible darle la finalidad perseguida, asumiría el coste. También según esa parte, tras mezclar aditivos, macerar y embutir, en el proceso de curación se percibió la inhabilidad del producto para el consumo. Por dicha razón reconoce que no abonó las cuatro facturas por el precio antes citado y ahora reclamado.

SEGUNDO .- Sobre la caducidad para oponer vicios

El primer motivo del recurso sostiene la caducidad para el comprador para oponer los alegados vicios en la mercancía suministrada, que apoya en el art. 342 del Código de Comercio (CCom), que dispone la pérdida de toda acción y derecho a repetir del comprador si no se oponen vicios internos de la cosa vendida en los treinta días siguientes a su entrega.

No discuten las partes que nos encontremos ante un contrato de suministro, en lugar de uno de compraventa, en el sentido que señalan las STS de 23 de enero 2009 , RJ 2009 1270, que a su vez cita la STS de 7 de febrero de 2002 , RJ 2002 2237, según las cuales el contrato de suministro " se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código civil ) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (artículos 1445 y ss. del Código civil y, en su caso, si es mercantil, 325 y ss. del Código de Comercio) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos. En la compraventa, la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos, pero se refieren en todo caso a una cosa unitaria y en el contrato de suministro, la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva; las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables... Asimismo, los artículos 336 y 342 imponen unos breves plazos con relación a la obligación de saneamiento por vicios ocultos, que se aplican igualmente al contrato de suministro ".

Aclarado que también en el contrato de suministro cabe oponer el esgrimido art. 342 CCom, sostiene la recurrente que en los docs. nº 2 a 14 de la demanda, es decir, en los albaranes de entrega, dicho plazo se reduce a 8 días por tratarse de productos perecederos, pero que en cualquier caso ni en 8 ni en 30 días hubo queja alguna, por lo que cuestiona la conclusión de la sentencia de instancia que, por el contrario, mantiene que sí se produjo tal reclamación.

Esta se basa en varios elementos probatorios, discutidos por la recurrente. Así el doc. nº 13 de la contestación a la demanda, que en lugar de un mail dirigido a la suministradora, como señala la sentencia, está dirigido por el comprador a Crédito y Caución, el doc. nº 15 que es un requerimiento del suministrador que según la sentencia no consta recibido cuando consta el reporte, el testimonio del comercial Don. Jose Ignacio que no se considera interlocutor válido de INDUOVO S.L. porque era un simple trabajador que además fue despedido y alberga animosidad contra la parte, la falta de consideración de los testimonios de sus empleados que niegan las quejas del receptor y la insuficiencia de la pericial.

Sin embargo la valoración de la prueba en la instancia es razonable, ponderada y suficientemente motivada. La testifical Don. Jose Ignacio es nítida, y no consta que la animosidad pretendida le haya motivado a cometer falso testimonio. Se cuestiona también porque reconoce que es comercial de varias empresas, incluida la demandada, lo que no inhabilita su testimonio pues refiere hechos sucedidos cuando era dependiente de la recurrente. Por otro lado consta el doc. nº 10 de la contestación a la demanda (folios 86 de los autos), que es una carta fechada el 12 de noviembre de 2008 y dirigida a INDUOVO S.L., A/At. Sr. Basilio , en el que se quejan del estad del género, indican que el producto no es apto para su comercialización, y afirman que han intentado proceder al proceso de embuchado y no ha sido posible. Es cierto, como señala la sentencia recurrida, que no consta la recepción del destinatario. Pero desde luego ese documento coincide con la declaración del comercial Don. Jose Ignacio , y con la tesis que la parte demandada/apelada mantiene desde hace meses. Los testimonios de los empleados de la apelante no desmienten lo anterior, ni la realidad de este primer impago, pese a que el contrato de suministro no padece ninguna incidencia hasta este momento (docs. nº 2 y 3 contestación, folios 76 y ss). Por otro lado no se ha negado que la operativa usual en la relación entre sociedades era el conducto telefónico.

En definitiva, no hay caducidad en la oposición de los vicios, pues se comparte el parecer del juzgado de que hubo en el plazo pactado quejas del adquirente, recibidas por el suministrador, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- Sobre la excepción de contrato no cumplido

A continuación alega el apelante que no es posible aplicar la excepción de contrato no cumplido puesto que el defecto no es de la importancia o trascendencia suficiente como para desestimar íntegramente la demanda. No se comparte la conclusión del dictamen pericial y subraya como los empleados de la otra parte son incapaces de manifestar el destino de la carne inidónea, ésta no se ha devuelto y no hay acta fehaciente sobre su estado.

En realidad el dictamen pericial sí permite concluir los defectos denunciados, aunque no pueda afirmarlos en toda la extensión de los pedidos. La declaración Don. Jose Ignacio , que por entonces trabajaba para el suministrador, corrobora la tesis del apelado, aunque se opongan numerosas razones para cuestionarlo, razones que no oscurecen una versión que corrobora, como antes se dijo, tanto la documental como la propia y constante posición del receptor de la mercancía. En todo caso, se trata en esencia de un problema de valoración de prueba, y la convicción de la instancia no es irracional, ilógica o errónea.

La jurisprudencia distingue entre la insatisfacción completa del comprador, que supone un "aliud pro alio" pues se recibe algo diametralmente opuesto a lo pactado, impropio para su fin pues frustra la finalidad del contrato ( STS 5 noviembre 1993 , RJ 1993 8615), lo que permite acudir a los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil (CCv), frente al cumplimiento impropio, en el que el vicio de la cosa afecta a la idoneidad para la que se adquiere, vicio que es precisamente el dato que tiene en cuenta el art. 342 CCom.

Suministrada la caña de lomo para embuchar, es decir, lo pactado y no otra cosa, es su estado lo que se cuestiona, pues afirma la demandada que no atendía las exigencias sanitarias precisas lo que impidió que el proceso de elaboración concluyera satisfactoriamente. Es decir, un incumplimiento de entidad suficiente como para entender aplicable la excepción de contrato no cumplido que se esgrimía por la otra parte.

Todo ello supone que también haya de ser desestimado este motivo de apelación, ya que la excepción pretendida puede oponerse y estimarse si la prueba evidencia un cumplimiento de ese grado.

CUARTO .- De la valoración de la prueba

Finalmente se discute por la recurrente la valoración probatoria de la sentencia. De nuevo se insiste en que el testimonio Don. Jose Ignacio responde a intenciones sobre las que se hacen diversos juicios de valor. El testimonio, como ya se ha dicho, versa sobre hechos acontecidos cuando era trabajador de la otra parte, se corrobora por documental y su valoración no parece irracional o ilógica.

También se cuestiona no atender al testimonio de otros empleados de la sociedad, que niegan haber recibido queja del producto. La documental evidencia, sin embargo, que hubo tal queja, aunque sea discutible el momento de la recepción de aquélla. Sobre la falta de justificación de que el producto fuera inidóneo, la documental aportada y la pericial lo acreditan suficientemente. Los acontecimientos en la fábrica, recogidos en documentos sin firmar, no impiden concluir el modo en que hace la sentencia recurrida.

Sin duda los docs. nº 15 y 16 de la demanda evidencian una reclamación extrajudicial a la sociedad demandada. Pero tal circunstancia no desmerece la conclusión probatoria esencial, que es la protesta del producto y la realidad de su inidoneidad para ser transformado y ulteriormente comercializado.

En cuanto a la pericial sus conclusiones no pueden ser absolutas. Como expone el recurrente, el tiempo pasado, las vicisitudes de las muestras, o la falta de constancia fehaciente sobre el origen del producto justifican que no sea un elemento probatorio contundente. Sin embargo, y pese a las cautelas que merece, el dictamen apunta a la existencia de las deficiencias que alega la demanda, corrobora el testigo Don. Jose Ignacio y señalan los demás documentos.

En definitiva, pese a las dudas de hecho que genera la falta de un resultado probatorio más terminante, debe coincidirse con la ponderación judicial en la instancia, desestimando el motivo y el recurso, no obstante lo cual se revocará en parte la sentencia en lo relativo a las costas, puesto que las dudas de hecho son notables, y justifican la aplicación de la previsión especial del art. 394 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

QUINTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se acuerda la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO .- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena a las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN USATORRE IGLESIAS, en nombre y representación de INDUOVO S.L., frente a la sentencia de 28 de junio de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1.671/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia en el único sentido de que no se hace condena en costas, permaneciendo idénticos el resto de pronunciamientos.

3.-DECRETAR la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.