Sentencia Civil Nº 200/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 793/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 919/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 793/2010.

SENTENCIA Nº 200/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a seis de abril de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 919 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez Málaga (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Patricio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Vellibre Chicano y defendido por el Letrado don Rafael García Sevillano, contra doña Rosa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Vives Gutiérrez y defendida por la Letrada doña Amalia Gutiérrez Narváez; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, recurso al que, parcialmente, vino a adherirse el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez Málaga (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 919/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cinco de mayo de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Millet, actuando en nombre y representación de D. Patricio , frente a Dª Rosa , representada por el Procurador Sr. León Fernández, decreto el divorcio de los cónyuges, con todas sus consecuencias legales, ratificando las medidas aprobadas en la sentencia de separación de fecha 8 de julio de 2005, autos de separación contenciosa 18/2005 , con las siguientes modificaciones: La pensión de alimentos a favor del menor Anton , fijada en la sentencia de separación en 270 euros habrá de ser actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo y Organismo que en su caso lo sustituya,. El padre deberá asimismo sufragar el 50% de los gastos extraordinarios del menor, previa acreditación de los mismos. En cuanto al régimen de visitas por el que el padre podrá relacionarse con su hijo menor Anton habrá de estarse a los acuerdos alcanzados entre padre e hijo los cuales deberán garantizar en todo caso la necesaria comunicación del menor con ambos progenitores. No procede el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Florencio . No ha lugar a que el actor abone el 50% del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de naturaleza urbana así como el 50% de los gastos de comunidad de la vivienda familiar debiendo ser sufragados por la moradora de la vivienda. No procede especial imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra la expresa sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, adhiriéndose, en parte, al recurso el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interesa por la demandada, recurrente en apelación, la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, la cual considera gravemente lesiva a sus intereses, a fin de que, en primer lugar, el pronunciamiento emitido concerniente a la supresión de la pensión de alimentos a favor de Florencio , hijo mayor de los cónyuges litigantes, sea modificado, ya que el mismo continúa conviviendo en la vivienda familiar junto a la madre, necesitando ayuda y la manutención de sus padres, y así, afirmaba, que si a la separación del matrimonio se acordó que la pensión alimenticia a favor del mismo, que contaba con edad de dieciséis años, fuera de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales hasta que cumpliera la mayoría de edad, ya que por ese momento el hijo no estudiaba y realizaba trabajos esporádicos, incluso con su propio padre, trabajo que dejó a consecuencia de la mala relación y a la falta de entendimiento entre ambos, sucediendo que al llegar a la mayoría de edad aquél, el padre dejó de abonar la pensión, pese a que era conocedor de existencia de las necesidades que mantenía, que no tenía una ocupación estable y de que seguía en el domicilio familiar a cargo de la madre, siendo abundante la doctrina jurisprudencial que mantiene la continuidad en el pago de la pensión alimenticia hasta que haya una estabilidad e independencia económica en los hijos que alcancen la mayoría de edad, citando al efecto en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1984 y 24 de abril de 2000 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2009 , entendiendo estar legitimada la demandada para reclamar los alimentos de su hijo mayor que cursa en la actualidad estudios de 1º de F.P.I.G.M. -instalaciones eléctricas y automáticas- quedando demostrado por la documental acompañada no ser cierto el escaso aprovechamiento escolar que se dice en la sentencia, pretendiendo preparar oposiciones, interesándose por ello que la cuantía sea establecida en la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales, a lo que añade como segundo motivo de disconformidad la petición de que se determine que el Sr. Patricio debe abonar el 50% de los gastos de I.B.I. y cuotas extraordinarias, no las ordinarias, de la comunidad de la vivienda familiar, propiedad de ambas partes, todo ello con apoyo en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de 28 de mayo de 2008 y de Alicante de 20 de septiembre de 2007 , con imposición de las costas de alzada.

SEGUNDO .- Planteada en síntesis en el apartado anterior los motivos de disconformidad de la parte demandada con el fallo judicial definitivo de la primera instancia, procede apuntar que por este tribunal de alzada en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando en relación con la cuestión de la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, presupuestos de los que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de la segunda instancia que la valoración probatoria efectuada por el juzgador de primer grado es acertada y ajustada plenamente a derecho, sin que, en modo alguno, sean atendibles los motivos de disconformidad con el fallo defendidos por la demandada-apelante, habida cuenta que, con reiteración e insistencia se viene manteniendo por esta Sala de Apelación, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , como las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce que debe concurrir: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea "sustancial" , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, doctrina ésta que proyectada sobre el caso tratado ofrece como respuesta el perecimiento del argumento defendido por la apelante, puesto que si bien ciertamente en proceso de divorcio ulterior al de la separación matrimonial se puede debatir acerca de la modificación de medidas producidas desde el dictado de aquella sentencia judicial inicial, es de advertir en el caso objeto de controversia la improcedente constitución de pensión alimenticia a favor del mayor hijo matrimonial Florencio , nacido el veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, dado que en la sentencia definitiva, y firme, que se dictara en los autos 18/2005 de ocho de julio de dos mil cinco en el apartado tercero del fallo literalmente se recogía que "el padre D. Patricio deberá satisfacer a su hijo Florencio una pensión de alimentos por importe de 150 euros al mes hasta que este alcance la mayoría de edad" , dejando bien clara la resolución cuál fuera la decisión judicial al respecto, dejar extinguido el derecho a la percepción alimenticia del mayor de los hijos al alcanzar los dieciocho años, todo ello como consecuencia de que por aquél entonces contando con dieciséis años de edad no estudiaba y realizaba determinados trabajos, constituyéndose dicha circunstancia como óbice de poder debatir ahora acerca de la constitución de una nueva pensión alimenticia a favor del mayor de los hijos, sin perjuicio de que se interese por el mismo en el curso del oportuno procedimiento de alimentos al margen del especial de disolución matrimonial tratado, ya que la interesada, progenitora materna con la que, al parecer, continúa conviviendo Florencio , debió de haber en su día recurrido en apelación la reseñada sentencia judicial de no haberse mostrado conforme con la decisión de que de decretara la extinción del derecho alimenticia al cumplir el hijo la mayoría de edad, pues en materia alimenticia es bien clara la tendencia de la doctrina jurisprudencial que marca, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , por lo que ante esa diferenciación que se establece entre hijos mayores y menores de edad, estando en el caso en el primero de los supuestos, no parece correcto debatir acerca de una pensión alimenticia que ya de manera objetiva, correctamente o no, fue declarada extinguida en el curso del procedimiento matrimonial a consecuencia de alcanzar el primero de los hijos de los litigantes la mayoría de edad, cabiendo decir lo propio de la medida concerniente al gasto que ahora se pretende repercutir en un 50% sobre el marido por el devengo del I.B.I. y cuotas extraordinarias comunitarias, ya que, sin perjuicio del criterio que es defendido por este tribunal de alzada sobre estas concretas cuestiones, el hecho cierto e incuestionable no es otro que en la meritada sentencia de separación matrimonial de ocho de julio de dos mil cinco del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez Málaga vino a disponer en su apartado segundo del fallo "... siendo a cargo de la moradora el sufragio de los gastos que genere la vivienda, ..." , por lo que, como se dijo anteriormente, si la esposa, en aquél momento, estaba disconforme con la decisión adoptada al respecto por entender que cuotas comunitarias extraordinarias e impuesto municipal (I.B.I.) eran partidas que debían correr a cargo de ambos cónyuges por mitad, debió de mostrarse disconforme con la decisión judicial interponiendo el correspondiente recurso de apelación, lo que no hizo, lo que imposibilita ahora poder entrar a "revisar" en el proceso especial de divorcio cuestiones que en manera alguna han sufrido modificación por el transcurso del tiempo, lo que nos lleva a acordar la plena confirmación del fallo judicial recurrido en todos y cada uno de sus apartados.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Rosa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vives Gutiérrez, contra la sentencia de cinco de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 919 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.