Sentencia Civil Nº 200/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 74/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00200/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 74/11

Asunto: ORDINARIO 680/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.200

En Pontevedra a catorce de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 680/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 74/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: ENXOITO SL representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MÉNDEZ SENLLE, y como parte apelante-demandado: CESARTE PROYECTOS Y DECORACIONES SL, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. GERMAN PEREZ RUBIN, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín con fecha 1 septiembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña Cristina Alaejos Guinea en nombre y representación de Enxoito, SL contra Cesarte Proyectos y Decoraciones, SL DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesarte Proyectos y Decoraciones, SL que abone a la actora la cantidad de dos mil seiscientos treinta y un euros con veinticinco céntimos (2.631,25 euros).

En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Enxoito SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ENXOITO S.L. (en adelante, ENXOITO) ejercita en su demanda acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o inadecuado cumplimiento de diversas partidas del contrato de obras suscrito con la demandada CESARTE PROYECTOS Y DECORACIONES S.L. (en adelante, CESARTE), solicitando que se condene a ésta a abonar a la actora la cantidad correspondiente a la indemnización de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.

Son antecedentes relevantes a efectos de la Resolución de los recursos interpuestos contra la Sentencia de instancia, los siguientes:

1º) Con fecha de 24 de Julio de 2007 , ENXOITO y CESARTE acuerdan un "Presupuesto para ejecución material de tapería" (f. 16 y ss.), para la realización de determinados trabajos (demolición , fontanería, albañilería, electricidad, renovación de aire , carpintería de madera, pladur, pintura) en un local de la demandante sito en el casco antiguo de Santiago de Compostela. Posteriormente, ENXOITO encargó a mayores a la demandada unos "Aumentos" de obra (entre otros, arreglar bajante del edificio , reforzar vigas de madera con tabloncillos, cambiar puerta del trastero de la cocina, picar paredes de piedra, cambiar bajante de la cocina, descubrir piedra en la columna de entrada).

2º) Por las obras ejecutadas la promotora demandante abonó la cantidad de 46.510,88 euros, correspondientes a la casi totalidad de las partidas que componen el primer "Presupuesto" de 24 de julio de 2007, quedando pendientes de liquidación, a fecha de interposición de la demanda , según se desprende de las facturas aportadas por ambas partes, la cantidad de 10.380,74 euros, que se corresponderían casi en su totalidad con los "Aumentos" de obra posteriormente contratados (f. 2 y ss.).

3º) Con fecha de 29 de septiembre de 2009 se ejercita por ENXOITO, en el presente procedimiento, acción de responsabilidad contractual contra CESARTE, por la cual se reclama la cantidad de 10.900,13 euros, que se responden a las siguientes partidas , que se pueden clasificar en cuatro grupos:

Primera) 7.229,12 euros relativos a partidas ya reparadas por la promotora a fecha de interposición de la demanda (aislamiento acústico, reparación de instalación de electricidad, sustitución de lámparas de techo de cocina afectadas por inundación, y colocación de paneles anti humedad en paramentos de medianeras y pintura de paramentos);

Segunda) 2.631 ,25 euros relativos a partidas pendientes de reparación a fecha de interposición de la demanda (para el cambio de posición de equipo extractor de la instalación de ventilación y conducto de salida a exterior en patio trasero, reparación de lucernarios de patio trasero, impermeabilización de dicho patio);

Tercera) 1.039 ,76 euros que costó toda la tramitación administrativa para la realización de las obras contratadas.

Cuarta) Con fecha de 17 de febrero de 2010 amplía ENXOITO su demanda, solicitando , a mayores, otros 4.955,37 euros (3.390 euros por una modificación de la instalación eléctrica que la demanda habría realizado deficientemente y 1.565,37 euros por el coste de la tramitación administrativa relativa a dicha concreta modificación).

4º) Como ya indicamos, el presente procedimiento declarativo comienza por medio de interposición de demanda de fecha 29 de septiembre de 2009. Con anterioridad, en fecha de 24 de marzo de 2009, se había interpuesto por CESARTE demanda de juicio cambiario contra ENXOITO por impago de pagarés destinados a saldar la deuda existente entre ambas mercantiles , por valor de 10.410,67 euros. Con fecha de 20 de abril de 2009 se incoa el correspondiente juicio cambiario, en el que ENXOITO interpone a finales de junio de 2009 demanda de oposición al Juicio Cambiario alegando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las partidas para cuyo pago se emitieron los pagarés. Este juicio se siguió con el nº 361/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, en el que recayó Sentencia en primera instancia nº 162/2009 de 30 de diciembre de 2009 y que fue objeto de recurso de apelación por ENXOITO, teniéndose por interpuesto dicho recurso a medio de providencia de 12 de marzo de 2010.

5º) En el procedimiento declarativo que ahora nos ocupa, el Juzgado de instancia dicta auto de 1 de junio de 2010 (no recurrido por las partes) que estima parcialmente la excepción procesal de litispendencia invocada por la demandada. En este sentido, el Juzgado de instancia admite la concurrencia de litispendencia únicamente en lo atinente a la reclamación de los perjuicios que corresponden el primer grupo de partidas antes mencionadas, por un valor de 7.229,12 euros (coincidentes con las partidas -y cantidad- por las que se estima la demanda de oposición al Juicio Cambiario precedente en la Sentencia de fecha de 30 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela ). Estimada pues , en este sentido parcial , la excepción de litispendencia, el juzgado de instancia manda continuar el proceso por los demás gastos y reparaciones reclamadas en la demanda inicial por valor de 3.671,01 euros y por los nuevos daños y perjuicios reclamados por la demandante en su escrito de ampliación de demanda de 17 de febrero de 2010, por valor de 4.955,37 euros.

6º) El Juzgado de instancia dicta finalmente la Sentencia que ahora se impugna, estimando parcialmente la demanda de ENXOITO y condenando a la demandada al pago del segundo grupo de partidas antes mencionado (las pendientes de reparación), por valor de 2.631,25 euros ("cambio de posición de equipo extractor de la instalación de ventilación y conducto de salida a exterior en patio trasero", "reparación de lucernarios de patio trasero" , "impermeabilización de dicho patio"), y desestimando la petición de indemnización correspondiente a los grupos de partidas tercero y cuarto (gastos de tramitación de todas las partidas y la partida de reforma de electricidad solicitada con la ampliación a la demanda). Contra dicha Sentencia recurren en apelación ambas partes litigantes.

Por un lado, la parte demandada, CESARTE, solicita en su recurso de apelación que se extienda la excepción de litispendencia (que, como indicamos, fue parcialmente estimada por la Jueza de instancia a medio de auto de 1 de junio de 2010) también al segundo grupo de partidas, esto es , a las partidas que motivan la condena de la Sentencia de instancia. Se opone la parte demandante invocando los siguientes motivos: 1º) vulneración del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando la inadmisibilidad del recurso por no señalar en el escrito de preparación los concretos pronunciamientos del fallo de la Sentencia recurrida, 2º) vulneración del artículo 457.1 del mismo texto legal , por extemporaneidad del recurso, en cuanto estima que el recurso interpuesto impugna realmente el auto de de 1 de junio de 2010 que estimó parcialmente la excepción de litispendencia, que no se recurrió en su momento, 3º) la inaplicabilidad de la excepción de litispendencia a lo resuelto por la Sentencia de instancia.

Por otro lado, la parte demandante ENXOITO, invoca un error en la valoración de la prueba y solicita la estimación íntegra de la demanda. Se opone la apelada alegando los siguientes motivos: 1º) imposibilidad de la estimación íntegra de la demanda, por cuanto ya el auto de 1 de mayo de 2010 admitió parcialmente la excepción de litispendencia planteada por la demandada, Resolución que no fue apelada por la recurrente, 2º) la correcta fundamentación de la Sentencia de instancia en lo tocante a la parte desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Recurso de CESARTE

El recurso interpuesto por CESARTE se basa en la invocación de litispendencia relativa a las partidas respecto de las cuales la sentencia estima (parcialmente) la demanda. Como explicamos seguidamente , siendo la litispendencia materia de orden público apreciable de oficio por el órgano jurisdiccional, puede y debe esta Sala entrar a analizar la concurrencia o no de litispendencia. En cualquier caso, tampoco los motivos formales de oposición al recurso han de ser estimados, tal y como pasamos a exponer antes de entrar a analizar la posible concurrencia de litispendencia.

1º) Admisibilidad del Recurso

Indica la demandante que el recurso de CESARTE no sería admisible por haberse vulnerado el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no señalar en el escrito de preparación los concretos pronunciamientos del fallo de la Sentencia recurrida. En el presente caso, CESARTE, es su escrito de preparación de 9 de septiembre de 2010, indica que "de conformidad con lo requerido por el artículo 457.2 de la LEC esta parte manifiesta su intención de impugnar los pronunciamientos siguientes de la parte dispositiva de la citada Sentencia: 1.- La estimación parcial de la demanda en cuanto supone la desestimación de parte de las objeciones formuladas por la demandada en el escrito de contestación".

El motivo de oposición formulado por ENXOITO contra el recurso de la demandada no puede ser acogido.

Debe tenerse en cuenta que el contenido normal del Derecho a la tutela judicial efectiva , consagrado en el artículo 24 de la CE, comprende el Derecho a obtener una Resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma; doctrina según la cual queda igualmente garantizado el Derecho fundamental reconocido en el artículo 24 mediante una Resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso. El Derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el Juzgador de instancia, no impide la presencia de alguna causa impeditiva de naturaleza procesal, que prevista en la ley , evite la admisión del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos, pero cuando de requisitos formales se trata, deberá hacerse una interpretación restrictiva, tal como se recoge en las Sentencias del Tribunal Constitucional 65/1983 , 57/1984 y 69/1984, debiendo llevarse a cabo una necesaria ponderación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los presupuestos procesales y su trascendencia práctica, de tal manera que se permita la subsanación siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que tiende el requisito incumplido, sin que haya detrimento de otros Derechos o bienes igualmente tutelables, así como debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE .

Es obvio que en el escrito de preparación del recurso de apelación no basta con anunciar el propósito de recurrir o con la expresión del gravamen genérico que la Resolución produce, en su criterio, al recurrente; es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester , en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Efectivamente , el artículo 457.2 LEC establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, aparte del plazo de cinco días para su presentación -apartado 1º-, la cita de la Resolución apelada y la voluntad manifiesta de recurrir, "con expresión de los pronunciamientos que impugna", de acuerdo con el apartado 2º, a los que deben sumarse los generales de la recurribilidad de la Resolución, legitimación y gravamen, extensivos a todos los recursos, no cuestionados en momento alguno.

Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados , guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458, de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo , como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales.

La falta de cita de los pronunciamientos impugnados en el escrito de preparación del recurso de apelación constituye causa de inadmisión del recurso, salvo que el pronunciamiento de la Resolución recurrida sea único , simple e indivisible, además del accesorio pronunciamiento en costas (en esta orientación debe citarse la S.T.C. 22/2007, de 12 de febrero ) ya que en tal supuesto la impugnación ha de referirse a ese único , simple e indivisible pronunciamiento, excepción que concurre en este caso si se considerase insuficiente la impugnación que se realiza en el escrito de preparación, por cuanto la Sentencia contiene un solo pronunciamiento principal condenatorio al pago de las indemnizaciones fijadas.

2º) Extemporaneidad del recurso

Opone ENXOITO al recurso de CESARTE la vulneración del artículo 457.1 del mismo texto legal, por extemporaneidad del recurso, en cuanto estima que el recurso interpuesto impugna realmente el auto de de 1 de junio de 2010 que estimó parcialmente la excepción de litispendencia, que no se recurrió en su momento.

Indica el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "el recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la Resolución que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella". Es evidente que entre la preparación del presente recurso de apelación (contra la Sentencia de instancia de 1 de septiembre de 2010 ) y el auto de 1 de junio de 2010 (que estimaba sólo parcialmente la excepción de litispendencia) se supera el plazo del artículo 457.1 LEC, pero no así entre la Sentencia impugnada (de 1 de septiembre de 2010 ) y la preparación del recurso de apelación que la impugna (de 9 de septiembre de 2010). Lo que realmente se plantea por ENXOITO es que no cabría impugnar la Sentencia para hacer valer una excepción de litispendencia que sólo fue parcialmente estimada en auto de 1 de junio de 2010, sin que dicho auto hubiese sido recurrido en su momento.

Sin embargo, la excepción de litispendencia , excepción procesal dilatoria, afecta a una cuestión de orden público que excede de los intereses de las partes. La parte demandada, si bien no recurre el citado auto, reitera durante todo el procedimiento la procedencia de extender la excepción de litispendencia también a las partidas por los que la Sentencia condena. Y ciertamente, basta que resulte del proceso su concurrencia para que sea apreciada la situación de litispendencia en cualquier momento del proceso, incluso con independencia de que las partes las hayan puesto de manifiesto en sus respectivos escritos , pues, al no afectar exclusivamente a intereses privados, puede y debe ser apreciada de oficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.978 o 2 de Junio de 1.994, Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de mayo de 2008, y la de la Audiencia Provincial de Barcelona , de 10 de octubre de 2.003 , o Sevilla de 23 de enero de 2006 ).

3º) Litispendencia

Tal y como acabamos de exponer, nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 1999 , que la litispendencia "tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior , con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, pues la litispendencia es una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada y por ello, en términos generales, como dice la STS de 25 de noviembre de 1993, la jurisprudencia sigue exigiendo para la excepción que nos ocupa las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1252 del Código Civil ".

En referencia a la legislación anteriormente vigente , hay que tener en cuenta que el juicio cambiario no es ya sumario, sino declarativo especial , e impide que sobre las mismas cuestiones vuelva a suscitarse un nuevo pleito (ex art. 827.3 LEC ). En este sentido resulta conveniente recordar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16º, de fecha 27 de noviembre de 1998 que ya apuntaba en esa dirección al amparo de la vieja LEC, y se refiere a que "las cuestiones ya discutidas en toda su amplitud en el juicio ejecutivo no pueden ser luego reproducidas en un proceso declarativo y esa doctrina no puede sino entenderse reforzada por la redacción del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que autoriza al ejecutado a introducir en el juicio ejecutivo cuantas cuestiones derivan de las relaciones personales motivadoras de la creación de la letra , siempre que la litis ejecutiva se ventile entre el propio librador y el librado-aceptante, y ello es así porque resulta contrario al orden público y al eficiente funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en su misión de proporcionar tutela jurídica a los titulares de Derechos e intereses legítimos que una misma cuestión sea examinada en procedimientos separados y sucesivos por los órganos integrantes del poder judicial, con el riesgo de fallos contradictorios y el redoblado coste que ello implica, a fin de evitar tal sinrazón se hacen operativas las excepciones de cosa juzgada o de litispendencia según sea firme o no la Sentencia que ha puesto fin al primer proceso, ambas apreciables de oficio atendida la finalidad de interés público que las inspira".

El Tribunal Supremo admite la posibilidad de la alegación de esta excepción cuando uno de los procesos sea cambiario y otro declarativo , indicando en la STS de 30 de diciembre de 2002 que no ve inconveniente para su apreciación en la distinta naturaleza de los juicios pendientes, de tal forma que lo determinante es la identidad de la causa de pedir en ambos, esto es, si la controversia es la misma, lo que exige identidad de personas, cosas y causa de pedir, o al menos, que entre ambos litigios exista una relación tal que el anterior interfiera o prejuzgue el segundo pleito ( STS 7-11-1992 y 25-11-2003 ), valoración que ha de ser hecha , en los casos de que se trata, a la luz de la limitación de la fuerza de la cosa juzgada de las Sentencias dictada en los juicios especiales cambiarios que establece el art. 827.3 LEC .

Para poder hablar de litispendencia es necesario que concurra, al igual que sucede en la institución de la cosa juzgada, el requisito de la identidad de objeto entre aquél y el anterior, conforme dispone el art. 222.1 LEC, además de la identidad subjetiva. El objeto procesal viene constituido por la pretensión, a su vez integrada por el petitum y la causa de pedir.

La causa de pedir es un conjunto de hechos concretos jurídicamente relevantes y de razones jurídicas para fundar la petición o petitum. A estos efectos es ilustrativa la STS de 31 de diciembre de 2002, a su vez reiterada por otras posteriores (como la STS de 28 de febrero de 2007 ), que recopila las directrices jurisprudenciales sobre la apreciación de la cosa juzgada , especialmente en lo concerniente a la causa de pedir:

"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al Derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del Derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( S.T.S. 27-10-00 ).

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito , se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió ( SST.S. 30-7- 96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso , pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( S.S.T.S. 28-2-91 y 30-7-96 ) , postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90, 31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96 )."

Por su parte, el apartado 2 del art. 400 de la vigente LEC ("de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"), recogiendo uno de los aspectos más relevantes de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, determina el alcance de la cosa juzgada y de la litispendencia (de acuerdo con los arts. 222 y 421 LEC ) aclarando o extendiendo su efecto negativo o excluyente , que alcanzará al litigio posterior en el que se pretenda lo mismo que en uno anterior pero con base en hechos o fundamentos de Derecho distintos , si es que hubiesen podido alegarse en el pleito anterior.

La situación que nos ocupa nos obliga a precisar por un lado, qué fue objeto de controversia en el pleito cambiario anterior y que es objeto de controversia (o pretende serlo) en el presente procedimiento, con la trascendencia de todo ello a los efectos que nos ocupan. Con base en la doctrina expuesta, y siendo evidente que concurre identidad subjetiva, hay que atender a los hechos con relevancia jurídica como constitutivos de la causa petendi, y al petitum.

En el presente caso, ENXOITO, en su demanda de oposición en el Juicio Cambiario anterior, solicita que se reconozca la existencia de una deuda a cargo de CESARTE cuyo importe sería superior al reclamado en el Juicio Cambiario , por cuanto el contrato de obra concertado entre ambas partes habría sido deficientemente ejecutado (ya que, como recuerda la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de junio de 2006, con arreglo al art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el 824.2 de la LEC, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra o, en este caso, el pagaré, además de las excepciones netamente cambiarias , aquellas otras basadas en sus relaciones personales con él; de este modo , a través de estas excepciones, podrá traerse al proceso la relación jurídico material o causal subyacente , siempre que tales excepciones afecten al ámbito de las relaciones entre demandado y demandante; en consecuencia, el librado demandado podrá hacer emerger, por encima de la relación cartular, la subyacente y esgrimir las excepciones derivadas de todo el contenido propio de esa relación jurídico material). En la mencionada demanda de oposición se especifican tres grupos de partidas, coincidentes (al menos) con tres de los cuatro grupos de partidas que son objeto ahora en el presente procedimiento declarativo que dio motivo a este recurso, que comportarían la responsabilidad contractual de CESARTE: un primer grupo de partidas (respecto de las cuales el Juzgado de instancia ya decretó en auto de 1 de junio de 2010 que estaban afectadas por litispendencia, como ya indicamos, y que se refieren a reparaciones ya realizadas y sufragadas por la promotora) valoradas en 7.229,12 euros (en concreto: nuevo aislamiento acústico , con demolición y reposición de falsos techos y pinturas, reparación de instalación de electricidad y sustitución de lámparas de techo de cocina afectadas por inundación, colocación de paneles anti humedad en paramentos de medianeras y pintura de paramentos); un segundo grupo de partidas (reparaciones pendientes por realizar), que la demanda de oposición al Juicio Cambiario no cuantifica por separado (cambio de posición de equipo de extracción de la instalación de ventilación y conducto de salida a exterior en patio trasero, reparación de los lucernarios del patio trasero, impermeabilización del patio trasero), y un tercer grupo de partidas (costes de tramitación administrativa sufragados por la promotora), que tampoco cuantifica por separado y que considera a cargo de la contratista. Se especifica por la demandante de oposición (ENXOITO) que , sin entrar a valorar separadamente los dos últimos grupos de partidas, todo lo reclamado excedería de los 10.410,67 euros reclamados en el Juicio Cambiario. La Sentencia dictada en primera instancia del Juicio Cambiario estima la demanda de oposición apreciando litispendencia respecto del primer grupo de partidas (por 7.229,12 euros) y lo desestima por el resto, Resolución que se halla recurrida en apelación sin que conste a este Tribunal que haya recaído ya Sentencia que hubiese devenido firme.

Pues bien, la demanda inicial interpuesta por ENXOITO en el presente juicio ordinario reclama igualmente la responsabilidad contractual de CESARTE por la deficiente ejecución de las mismas obras contratadas entre ambas partes y referidas a las mismas partidas discutidas en el Juicio Cambiario. Se aportan en el presente procedimiento los mismos documentos y exactamente el mismo informe pericial , con la única variación de valorar separadamente, ahora sí, el segundo grupo de partidas (las pendientes de reparación, por un valor de 2.631 ,25 euros) y el tercero (gastos de tramitación, por valor de 1.039,76 euros) con lo cual se especifica que el total adeudado por CESARTE por su responsabilidad contractual ascendería a 10.900,13 euros.

Se añade en la ampliación a la demanda una partida que la demandante, ENXOITO, considera relativa a un hecho de nuevo conocimiento respecto de las partidas discutidas en el Juicio cambiario (rehabilitación completa de la instalación de electricidad) y que considera consecuencia de la deficiente realización de las obras, valorando esa partida en 3.390 euros, más 1.565 ,37 euros adicionales de gastos de tramitación administrativa. Dejando, de momento lo atinente a esta última partida , respecto al resto de grupo de partidas (el primero, segundo y tercero) concurren las identidades subjetivas y objetivas necesarias para afirmar la concurrencia de litispendencia, esto es, se puede afirmar la concurrencia de litispendencia no ya sólo respecto del grupo de partidas recogidas en el auto dictado por el Juez a quo de 1 de junio de 2010 (primer grupo de partidas, por valor de 7.229,12 euros), sino también respecto al segundo y tercer grupo de partidas.

El simple hecho de no haber valorado separadamente en el anterior Juicio Cambiario el segundo (ni el tercer) grupo de partidas, haciendo alusión en la demanda de oposición al Juicio Cambiario simplemente a que el total de la indemnización correspondiente a lo deficientemente ejecutado sería Superior a la cuantía de los pagarés reclamados, no fundamenta una diferencia de objeto en ambos procedimientos , pues se trata de meros aspectos cuantitativos que pudieron ser debatidos e introducidos más específicamente en el Juicio Cambiario, sin que ahora quepa suscitar un nuevo procedimiento por haber omitido la valoración separada y específica de cada una de las partidas y haber introducido únicamente una valoración de conjunto sin mayor especificación.

Tal y como indica a este respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial Las Palmas de 30 de julio de 2008 "la prevención del legislador aparece ante demandantes que atosiguen a un demandado con litigios sucesivos y en cascada o que yerren en el enfoque jurídico de los casos y quieran corregir el error con un nuevo pleito o ante demandados que reserven para otro pleito excepciones reconvirtiéndolas después en acciones basadas en finalidades espurias".

TERCERO.- Recurso de ENXOITO S.L.

Se circunscribe el presente recurso a solicitar una estimación íntegra de la demanda, alegando un error en la valoración de la prueba. Como ya hemos expuesto, debe declararse la concurrencia de litispendencia respecto de los tres primeros grupos de partidas. De esta manera, el presente recurso se circunscribiría al cuarto grupo de partidas, pues, según la promotora recurrente (ENXOITO) la empresa contratista demandada sería responsable, en primer lugar, de los gastos generados para poder emitir el boletín de instalación eléctrica , por cuanto CESARTE no habría entregado boletín alguno tras la instalación que realizó, estando obligada a ello en opinión de la promotora. En segundo lugar , CESARTE sería responsable de los gastos que hubo que realizar en la instalación (rehabilitación de la misma) para que ésta cumpliese los requisitos necesarios para poder emitir el mencionado boletín. Opone la recurrida, CESARTE, que también esta última partida estaría afectada por la excepción de litispendencia y no constituiría un hecho nuevo o de nuevo conocimiento , cuestión que pasamos a analizar, pues su concurrencia nos impediría pronunciarnos, también aquí, sobre el fondo.

1º) Litispendencia

Para saber si nos encontramos ante un hecho nuevo o de nueva noticia o, por el contrario, esta partida es o pudo ser objeto de controversia en el juicio cambiario anterior y todavía pendiente, hay que comenzar diciendo que el boletín de instalación eléctrica le fue requerido a la promotora por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela en la nueva licencia de obra solicitada para el acondicionamiento de su local (pues la primera licencia de obra solicitada por la promotora no se correspondía con las obras que efectivamente se estaban realizando). De esta manera, en su resolución de 4 de julio de 2008, el Ayuntamiento requiere a la promotora que le entregue los "certificados de indoneidade das instalación de electricidade , auga e gas expedidos polas empresas suministradoras ou boletíns visados polos instaladores oficiais", requerimiento que se le volvió a hacer con fecha de 10 de agosto de 2009. Indica CESARTE, en su escrito de oposición al recurso, que siendo la demanda de oposición (fechada a finales de agosto de 2009) posterior al requerimiento de 10 de agosto de 2009, los costes de obtención del boletín y de subsanación de defectos en la instalación debieron formar parte de la discusión sobre las cuestiones de fondo en el juicio cambiario anterior. Por su parte, la recurrente indica que las deficiencias de la instalación eléctrica sólo se habrían puesto de manifiesto meses después de la Resolución administrativa de 10 de agosto de 2009 , cuando fue necesario buscar un instalador que expidiera el boletín de instalación ya que CESARTE se habría negado a entregarlo, estando fechadas las facturas por emisión del boletín y por rehabilitación de la instalación eléctrica en noviembre y diciembre de 2009, con lo cual no fue ni pudo ser objeto de controversia en el juicio cambiario.

Sin embargo, examinados los autos, podemos comprobar que, efectivamente , también dichas partidas no ya sólo debieron ser , sino que fueron objeto de controversia en el juicio cambiario. En primer lugar, el informe pericial aportado con la demanda de oposición en el juicio cambiario , informe de fecha "junio de 2009" , es muy posterior al primer requerimiento del ayuntamiento de Santiago de Compostela de 4 de julio de 2008 solicitando un certificado de idoneidad de la instalación eléctrica (boletín de instalación). Así, a este respecto, el informe pericial aportado en el juicio cambiario indica (f. 194, coincidente exactamente con lo reiterado por el mismo perito en el informe aportado al presente procedimiento, f. 66) que "en cuanto a las instalaciones , resultó precisa la realización de pequeñas modificaciones en la de electricidad para poder emitir el boletín de instalador". A los efectos del examen de la posible apreciación de litispendencia, lo que de todo ello al menos se deduce , es que ENXOITO, meses antes de interponer su demanda de oposición al juicio cambiario, ya conocía que la instalación no sería legalizable si no cumplía los cánones de idoneidad oficiales (boletín de instalación), que la instalación no cumplía con dichos cánones (como indica el perito) y , por tanto, que era necesario rehabilitarla para poder emitir un boletín que certificase su idoneidad. Que dicha partida no sólo pudo ser, sino que efectivamente fue objeto de controversia en el juicio cambiario se deduce también del informe pericial aportado en dicho procedimiento cuando indica (f. 198 de autos, reiterando lo que dice en f. 196): "el contratista ha realizado a su costa, invirtiendo un total de 7.229 ,12 ? I.V.A. incluido, han sido (sic) las siguientes: 1. (...), 2. Reparación de instalación de electricidad (...)". Precisamente, dichos 7.229,12 euros por tales partidas, incluida, por tanto, la reparación de electricidad, fueron declarados por auto de 1 de junio de 2010 en este procedimiento por la Juez a quo como afectos por la excepción de litispendencia.

La cuestión radica en que el material probatorio aportado por ENXOITO en su demanda de oposición al juicio cambiario (de finales de agosto de 2009) sería deficiente en lo tocante a la determinación de la entidad y costes de rehabilitación necesaria en la instalación eléctrica , como la propia demandante (aquí recurrente) reconoce en su recurso (f. 250), cuando indica que "la necesidad de tener finalizado el informe pericial para presentarlo en el Juzgado con la demanda fue determinante para no hacer ningún estudio más profundo sobre el estado de la instalación eléctrica" y que "el propio perito creía que en aquel momento" sólo eran necesarias unas "pequeñas modificaciones" en la instalación. Todo ello se reveló inexacto cuando ya en noviembre de 2009 ENXOITO se decide finalmente a solicitar, de la mano de un instalador oficial, el boletín de instalación eléctrica que ella sabe que es necesario obtener "de nuevo", al menos, desde junio de 2009, fecha del informe pericial. Ello sucede, reiteramos, más de un año después del primer requerimiento del Ayuntamiento de Santiago de Compostela , de 4 de julio de 2008, y cinco meses después del informe pericial de junio de 2009, que al constatar la necesidad de hacer reparaciones para poder emitir un boletín de instalación, pone en evidencia que en ningún caso tendría validez un hipotético boletín aportado por CESARTE, pues se referiría , en todo caso, según el citado informe pericial, a una deficiente instalación y no tendría validez alguna. En conclusión , el déficit probatorio del alcance y entidad de lo que, en su caso , debería responder la contratista CESARTE por defectos en la instalación sólo es achacable a la propia promotora, lo cual constituye una situación que no evita la litispendencia, cuando dicha partida fue efectivamente objeto de controversia y vendría abarcada -como ya indicamos- por la excepción de litispendencia ya decretada por auto de 1 de junio de 2010 del Juzgado de instancia.

En consecuencia, cabe extender la excepción de litispendencia (o cosa juzgada, si ya hubiese recaído Sentencia firme en el Juicio Cambiario anterior) a las partidas objeto del recurso de la actora, con lo cual no procede entrar en el fondo del mismo.

CUARTO.- Lo hasta aquí razonado conlleva la estimación del recurso interpuesto por CESARTE y la correlativa desestimación del recurso interpuesto por la parte actora. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C. procede imponer a ENXOITO, las costas causadas por la interposición de su recurso. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por CESARTE , su estimación determina la no expresa imposición de costas (art. 398.2 LEC ).

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, pues del mantenimiento de la acción no puede culparse a la actora, desde el momento en que la excepción de litispendencia fue sólo parcialmente acogida por el Juzgado de procedencia por auto de 1 de junio de 2010, dejando fuera de tal excepción los que hemos denominado grupos partidas segundo, tercero y cuarto, y permitiendo continuar el procedimiento por estas partidas. Tal y como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Julio del 2006, en un caso similar, "la permanencia (de esta acción) en el proceso a partir de la Audiencia previa podría haber sido obviada mediante una reacción judicial en sentido distinto. Lo que se traduce en manifestación de incidencia en el caso de serias dudas jurídicas que justifican que no se condene a la actora a las costas de de la demandada absuelta, atendido lo dispuesto en el artículo 394 , apartado uno , primer párrafo in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENXOITO S.L. contra la Sentencia dictada en fecha de 1 de septiembre de 2010 por el juzgado de primera Instancia nº 2 de Lalín, en el Procedimiento Ordinario nº 680/2009, con imposición de costas a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CESARTE PROYECTOS Y DECORACIONES S.L. contra la misma Sentencia, y sin expresa imposición de costas en esta alzada. Devuélvase a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para recurrir.

DECLARAMOS la concurrencia de LITISPENDENCIA o COSA JUZGADA en las pretensiones deducidas en este proceso contra CESARTE PROYECTOS Y DECORACIONES S.L. en relación con las pretensiones formuladas en la oposición al juicio cambiario nº 361/2009 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela.

La disyuntiva entre cosa juzgada y litispendencia es debida a no constar si en el proceso precedente ha recaído ya sentencia firme.

En consecuencia, y con REVOCACIÓN de la Sentencia apelada, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente (en el caso de cosa juzgada) o en la instancia (caso de litispendencia) a CESARTE PROYECTOS Y DECORACIONES S.L. de las pretensiones deducidas contra dicha entidad en este proceso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen.