Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 184/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00200/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000184/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 77/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Grado nº 2, Rollo de Apelación nº184/12 , entre partes, como apelante y demandante CARPINTERÍA ZARABOZO, S.L., representada por el Procurador Don Juan Sarasola Corrales y bajo la dirección del Letrado Don Luis Álvarez de Diego y como apelado y demandado DON Cecilio , representado por el Procurador Don José Antonio Menéndez Arango y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Martínez Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Grado nº 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de enero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Carpintería Zarabozo S.L. contra Cecilio , con imposición de las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Carpintería Zarabozo, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Carpintería Zarabozo, Sociedad Limitada se promovió frente a Don Cecilio juicio monitorio en reclamación de 10.223,57 €, de los que 7.664,10 € corresponden al principal adeudado y el resto a los intereses devengados. Como quiera que requerido de pago el Sr. Cecilio el mismo se opusiera alegando no deber nada, así como que la obra realizada por la actora no se había atenido a las prescripciones técnicas, el procedimiento, dada su cuantía, se transformó en juicio ordinario. Sostiene la actora que realizó por encargo del demandado una serie de trabajos para el mismo, emitiéndose la correspondiente factura por importe total de 31.524 euros, de los que la parte demandada, a través de pagos fraccionados, satisfizo 23.900 €, y ello desde el 11 de julio de 2.007 hasta el 8 de mayo de 2.010 en que efectúa un último pago, restándole por pagar de esa factura 7.664,10 €, sin que desde la ejecución de la obra hasta el momento en que se efectúa esta reclamación judicial la parte demandada hubiera efectuado objeción o reclamación alguna.

Por su parte el demandado sostiene que la ejecución de la obra por parte de la actora fue defectuosa, no ajustándose además a lo establecido en los presupuestos. En cuanto a los defectos sostiene que se produjeron en los pontones instalados, lo que le obligó a realizar a su costa la reparación de los mencionados desperfectos, razón por la que aporta como documento núm. 2 una factura satisfecha por el mismo emitida el 3 de enero de 2.008 referida a: instalación de pontones y recibido de zuncho perimetral tejado, cuyo importe se elevó a 13.316,80 €.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimando la demanda, considerando que en la contestación en realidad se había alegado la excepción non rite adimpleti contractus y argumenta que siendo pacífica la existencia de relaciones contractuales entre las partes, se alega por la parte actora la tardanza en manifestar la disconformidad por la existencia de defectos, pero no se invoca prescripción alguna, no habiendo sido la factura presentada con la contestación a la demanda expresamente impugnada. Asimismo argumenta el juzgador que en la demanda de juicio ordinario, tras la oposición al proceso monitorio, únicamente se señala por el demandante la carencia de sentido de la alegación de los defectos dado el tiempo transcurrido, diversamente la fecha de la factura que satisfizo el demandado, y que acompaña como documento número dos a su contestación a la demanda, es compatible con la detección y subsanación de defectos en una época en que aún se realizaban pagos a cuenta. Frente a esta resolución interpuso la actora recurso de apelación.

SEGUNDO.- Discrepa la recurrente de la conclusión a la que llega el juzgador de primera instancia y estima que no tiene sentido que el deudor pretenda, cuatro años después de realizar los trabajos, alegar que los mismos no se ajustan a las prescripciones técnicas establecidas, toda vez que ha venido realizando pagos parciales hasta el año 2.010, a ello añade que el demandado no alegó la excepción non adimpleti contractus y que no solicitó la resolución del contrato, debiendo asimismo tenerse en cuenta que el Sr. Cecilio no acreditó la existencia de los defectos.

Expuestos los términos del debate, y respecto a la excepción alegada por la parte demandada, debe señalarse que si bien no se empleó el término de exceptio non rite adimpleti contractus, no puede soslayarse que se solicita la desestimación de la demanda no la resolución del contrato, habiéndose abonado y no solicitado su restitución de una parte importante del precio del mismo, por lo que en definitiva lo que la parte postula es no tener que satisfacer al actor el resto de precio reclamado por el mismo. Así las cosas el TS se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la diferencia entre la excepción que el juzgador entiende invocada en el presente caso y la exceptio inadimpleti contractus, y así en la sentencia del 20 de diciembre de 2.006 el Alto Tribunal declaró: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( sentencia de 14 de julio de 2.003 [RJ 2003, 4635]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2.001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2.003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2265], 19 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 8538], 24 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7520], 17 de febrero [RJ 1996, 1408 ] y 20 de junio de 1996 [ RJ 1996, 5105], 20 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4903], 20 de septiembre [RJ 1999, 6941 ] y 15 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8865], 6 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9902], etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997,7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Sólo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1.100 CC .

En el caso, estamos ante una situación en la que los constatados incumplimientos por parte de los demandados en la fijación del espacio para garaje y en la asignación de los trasteros no podrían justificar la resolución, que tampoco se pide por ninguna de las partes, ni pueden ahora justificar la suspensión de la prestación de pago del precio, una vez que se ha aceptado en la instancia que al otorgar la escritura deben ser simultáneamente señaladas plazas de garaje y trasteros de acuerdo con lo convenido."

Sentado lo anterior, resulta claro que en el presente caso no se instaba la resolución del contrato sino, como ya se ha dicho, la reducción del precio, lo que supone liberar al demandado de pagar el resto del precio que adeudaba si se acredita que hubo un incumplimiento por parte de la actora. Debiendo señalar entre las alegaciones que efectúa la parte apelada que la prueba de la existencia de los defectos corresponde a quien la invoca, en este caso al demandado. Y sobre este punto la prueba es realmente escasa, porque la actora que había propuesto en el acto de la audiencia previa y se le había admitido la declaración de los testigos, uno de los cuales era arquitecto director de la obra, el otro arquitecto técnico de la obra y un tercero operario de la misma, al no comparecer el Letrado de quien los propuso al acto del juicio ello abocó a que no se les formularan preguntas, pues preguntado sobre este punto la parte demandada su letrado manifestó no desear realizar pregunta alguna al respecto. De modo que la única prueba que obra en los autos es la factura acompañada con la contestación a la demanda por un concepto: instalación de pontones y recibido de un zuncho perimetral tejado, que puede estimarse a la vista del documento núm. 1 de la contestación a la demanda, consistente en un presupuesto de la obra, que se trata de una partida que estaba comprendida en ese presupuesto y en el que se aporta con la demanda obrante al folio 10 de los autos, no habiendo sido impugnada por la parte actora la factura satisfecha por el demandado, quien en el interrogatorio que le fue practicado en el acto del juicio manifestó que esa factura correspondía a la realización de obras por un tercero para subsanar los defectos de la ejecución de la actora. Es evidentemente cierto que no consta que durante el período transcurrido desde la ejecución hasta el momento en que se efectúa la reclamación de proceso monitorio el demandado hubiera realizado reclamaciones al demandante, siendo el último pago parcial realizado de fecha 8 de mayo de 2.010, pero tampoco consta por qué hubo de encargarse a un tercero la realización una partida que estaba prevista en el presupuesto que hace. En consecuencia el recurso se desestima.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Carpintería Zarabozo, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de enero de dos mil doce por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.