Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 666/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 666/2011-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 751/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.200/12

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a diecisiete de mayo de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 751/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de Guadalupe , representada por la procuradora Anna Mª. Feixas Mir y asistida de la letrada Elisabet Figols Sanmartí, contra CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA (CAIXA GALICIA), representada por el procurador Carlos Pons de Gironella y bajo la dirección del letrado Agustí Bassols Pascual. Penden los autos ante esta Sala por virtud del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"FALLO: Que estimo íntegramente la demanda formulada por Dña. Joana Miquel Fageda, en nombre y representación de Dña. Guadalupe , declaro nulo el contrato de permuta financiera de fecha 29 de mayo de 2008 y las liquidaciones practicadas y que se practiquen en virtud de dicho contrato y condeno a CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE Y PONTEVEDRA a que abone a la demandante la cantidad de 2.007,41 euros en cumplimiento de las obligaciones a que este procedimiento se contrae, más el interés legal devengado por esa cantidad y ello con la expresa imposición a la parte condenada de todas las costas procesales causadas".

SEGUNDO. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos, fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y se señaló el pasado 15 de febrero para votación y fallo.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La actora, Sra. Guadalupe , interesó en su demanda la declaración de nulidad de un contrato de permuta de tipos de interés (en adelante contrato swap ) que concertó con Caixa Galicia el 29 de mayo de 2008, cuyo objeto, expresado en las condiciones generales, era la "cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario" que suscribió en la misma fecha.

Los hechos básicos no controvertidos son los siguientes:

1º) El 29 de mayo de 2008 la actora suscribió como compradora un contrato de compraventa con novación y subrogación en un préstamo hipotecario otorgado por Caixa Galicia (oficina de Vic), sujeto a interés variable con referencia al Euribor. El capital del préstamo quedó fijado en la suma de 379.198 €.

2º) El mismo día la actora suscribió el contrato swap al que se ha hecho mención, denominado " Contrato Cobertura Sobre Hipoteca ", con plazo de vigencia del 1 de junio de 2008 al 1 de junio de 2013, sobre un importe nominal de 316.182 €, con referencia al "Euribor hipotecario" y periodicidad de liquidación mensual.

En las condiciones generales se hace constar que este contrato de cobertura se concierta en el marco de lo dispuesto en el RDL 2/2003, de 25 de abril, y que su objeto es la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario. Añade que "el presente contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés tiene carácter accesorio del de préstamo hipotecario" .

La condición general 2ª declara que "es objeto del presente documento la contratación de un instrumento financiero para la cobertura del riesgo de tipo de interés del préstamo hipotecario, en virtud del cual la Caja y el prestatario acuerdan intercambiar flujos de intereses a tipo de interés fijo y tipo de interés variable, respectivamente, calculados sobre el nominal contratado, que nunca podrá ser superior al principal del referido préstamo hipotecario" .

3º) En la misma fecha la actora firmó un seguro de hogar y un seguro de vida.

4º) Pocos días antes, el 23 de mayo, la actora y la Caja suscribieron un "Acuerdo Básico" sobre "términos y condiciones generales aplicables a la prestación por CAIXA GALICIA de servicios sobre productos de inversión" , en el que, "de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable a dichos servicios y productos" , se fijan de modo general los derechos y obligaciones de las partes en relación con la prestación de productos de inversión por parte de la Caja al cliente.

En las cláusulas relativas a las "condiciones aplicables a la entrega de información" y a "información del cliente y Registros", se prevé la entrega por la Caja al cliente de la información prevista de conformidad con las normas de conducta aplicables a la prestación de servicios y productos de inversión, ya sea en papel o en soporte duradero, o a través de comunicaciones electrónicas, a fin de que el cliente pueda almacenar dicha información; y que el cliente se compromete a facilitar a la Caja la información necesaria para que la Caja pueda determinar si el servicio o producto ofrecido es adecuado para el cliente, realizando la evaluación de la idoneidad y conveniencia. En la cláusula sexta se alude a la clasificación del cliente, que deberá realizar la Caja, a los efectos de las normas aplicables a los productos de inversión. Más adelante, en relación con la "protección de los activos de los clientes", se hace expresa mención a la normativa MIFID.

5º) Por virtud del contrato swap , desde el mes de julio de 2008 hasta junio de 2009, la actora recibió liquidaciones positivas de 23,71 € al mes. A partir de julio de 2009 comenzó a recibir liquidaciones negativas por importe cercano a los 500 € al mes. En total, la actora ha abonado a la Caja por virtud del contrato swap la suma de 2.007,41 € hasta septiembre de 2009.

6º) En mayo de 2009 (documento 6, f. 101), la actora, a través de su abogada, dirigió una comunicación a la Caja en la que solicitaba ciertas explicaciones relativas al tipo de interés del préstamo hipotecario y, además, requería una explicación sobre los abonos mensuales que estaba percibiendo en su cuenta corriente por importe de 23,71 € al mes. Indicaba que a esa fecha no tenía conocimiento de la razón de esos abonos, ni poseía ninguna documentación escrita que explicara a qué correspondían.

7º) A petición de la actora, la Caja demandada comunicó en mayo de 2009 (documento 7, f. 102), que el coste de cancelación del contrato swap ascendía a 24.200 €, y que el importe de las liquidaciones para el año siguiente sería de 500,62 € mensuales a su cargo.

2. Tal como expone la sentencia apelada, la causa central o primordial que invoca la demanda para obtener la declaración de nulidad del contrato swap , con apoyo en varias normas jurídicas (Código Civil, Ley de Condiciones Generales de la Contratación, legislación protectora de consumidores y usuarios, Ley del Mercado de Valores, RD 217/2008, normativa de publicidad...), es el error invalidante del consentimiento ( arts. 1261 , 1265 y 1266 CC ) propiciado por la entidad demandada al no haber ofrecido, previamente a la firma del contrato, toda la información necesaria sobre las características del producto financiero, sus repercusiones y riesgos, con omisión de las específicas obligaciones de información precontractual que impone a la entidad financiera la Ley del Mercado de Valores ( art. 79 bis) y el RD 217/2008 (normativa MIFID).

La actora alega que suscribió el contrato swap con absoluto desconocimiento de lo que estaba firmando, y que el personal de la oficina de la Caja le manifestó que se trataba de los seguros anexos o derivados de la hipoteca, sin ofrecer ninguna información del contenido del contrato swap y de los riesgos que asumía con su firma. De ahí que, al comprobar que estaba percibiendo en su cuenta unos abonos de 23,71 € al mes, se dirigiera a la Caja, por medio de su abogada, solicitando las pertinentes explicaciones sobre el origen y razón de estos pagos a su favor, siendo informada entonces de que se trataba de "un seguro de cobertura de intereses".

SEGUNDO 1. La sentencia de primera instancia, con amplia motivación, declaró la nulidad del contrato por apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento. El razonamiento determinante de esta decisión se basa en los siguientes hechos y valoraciones jurídicas:

a) No se ha acreditado que la actora recibiera información acerca del sentido, finalidad, alcance y riesgos del contrato que firmó, y esa falta de información, unida al tipo de producto bancario de que se trata, provocó un error esencial sobre las condiciones del contrato.

b) La entidad financiera no cumplió las específicas obligaciones de información previa que establece el RD 217/2008 y el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , a fin de que el cliente pudiera comprender adecuadamente la naturaleza y los riesgos del instrumento financiero que firmaba. Esa información debió ser proporcionada por escrito previamente a la suscripción del contrato, en especial la relativa al riesgo que asumía el cliente ante la bajada de los tipos de interés.

c) El incumplimiento de dicha normativa especial determina en este caso la nulidad del contrato, porque la omisión de información impidió a la actora, que carece de experiencia y de conocimientos sobre este tipo de instrumentos financieros, formar su voluntad con pleno conocimiento de lo que contrataba.

Contra este razonamiento y decisión apela la entidad financiera con base en varios motivos o argumentos, a cuyo análisis y resolución debe ceñirse nuestra fundamentación ( art. 465.4, actual 465.5 LEC ).

2. El recurso ofrece los siguientes motivos para que la demanda sea desestimada:

a) El incumplimiento de la normativa administrativa (RD 217/2008 y LMV) puede constituir, a lo sumo, una infracción de dicho carácter (administrativo), pero no puede justificar por sí sola la existencia de error en el consentimiento. Y esta normativa no exige que se proporcione al cliente una determinada documentación informativa con carácter previo al contrato.

b) En cualquier caso, el art. 79 bis LMV y el RD 217/2008 no son aplicables a este supuesto contractual por virtud de la excepción que establece el art. 79 quáter LMV, ya que el swap forma parte o está vinculado a un determinado producto financiero bancario (el préstamo hipotecario). De acuerdo con el criterio interpretativo que de modo conjunto han adoptado el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el documento de fecha 20 de abril de 2010 (documento 5 de la contestación), en tales supuestos de vinculación del derivado financiero a un producto bancario concreto no se aplica la normativa dispuesta para los productos de inversión (normativa MIFID), sino únicamente los requisitos exigidos por la normativa bancaria.

c) El clausulado contractual expone claramente el objeto del contrato, su finalidad y los riesgos que pueden derivar para el cliente.

d) La carga de la prueba de la existencia del error recae sobre quien lo alegue y la actora no lo ha probado. La entidad demandada, por medio del subdirector de la oficina de Vic, Sr. Leandro , ofreció a la actora la información adecuada, incluyendo simulaciones de distintos escenarios de evolución de los tipos de interés y las consiguientes repercusiones. Además, el error ha de ser excusable y en este caso no puede serlo ya que la lectura del contrato desvanece el posible error.

e) En última instancia, ha existido una confirmación del contrato y sanación del vicio invalidante ( arts. 1309 a 1313 CC ), por el consentimiento tácito mostrado por la actora al percibir liquidaciones positivas durante ocho meses.

Daremos respuesta a estos motivos, aunque no necesariamente por ese orden expositivo.

TERCERO. 1. Es indudable en este caso la vinculación económica y causal del contrato swap a una determinada operación crediticia bancaria, constituida por el préstamo hipotecario, que representaba el verdadero y principal interés de la Sra. Guadalupe en su relación negocial con la Caja demandada. Es una vinculación económica, que se traduce en una relación de accesoriedad respecto del contrato crediticio, pues la finalidad del swap era -en principio- paliar o minimizar el riesgo de aumento del tipo de interés que regía el préstamo hipotecario, estabilizando así su coste financiero. Y es también una vinculación de carácter causal en la medida en que, sin ninguna expectativa económica abstracta ni finalidad de especulación, la razón que dota de sentido la suscripción del contrato swap es el previo o simultáneo otorgamiento del préstamo hipotecario, de tal manera que de no existir éste no se habría suscrito el swap .

Es una conclusión evidente, por tanto, que si la actora firmó el producto financiero de permuta de tipos de interés fue en atención al préstamo hipotecario, y debe concluirse también que lo hizo a instancia de la Caja demandada, sobre la cual -lo desarrollaremos jurídicamente- pesaba la obligación, impuesta no sólo por la buena fe sino por normas jurídicas concretas de carácter general y también específico, de proporcionar a la cliente toda la información necesaria para que pudiera formar de manera adecuada y correcta, con pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual, en lo que respecta al contenido obligacional del contrato financiero accesorio, su funcionamiento, el componente de aleatoriedad y, en particular, las consecuencias que tendría un descenso de los tipos de interés, evento que, como se ha visto (por el importe de las liquidaciones negativas a que ha dado lugar, muy superiores a las percibidas cuando el tipo de referencia resultaba favorable al cliente, a tenor de las condiciones de la permuta convenida), ocasiona un perjuicio en su economía que no existiría de no haber suscrito el swap .

No cabe duda de que ante la firma de un contrato de estas características, de complejo contenido obligacional y con un clausulado que precisa de una explicación en términos comprensibles y prácticos para un consumidor no familiarizado, una adecuada y completa información previa, incluso documental, era absolutamente necesaria para formar el válido consentimiento negocial, máxime cuando el cliente, como la Sra. Guadalupe , carece de experiencia en este tipo de productos y de conocimientos técnicos o incluso generales sobre los productos financieros derivados. Y tanto más si la lectura del clausulado contractual, como ocurre en este caso y en otros similares, en atención a los términos predispuestos por la entidad financiera, no proporciona al cliente inexperto una explicación clara y precisa sobre el contenido obligacional, el juego o efecto conjunto del contrato principal y el accesorio en el caso de bajada del tipo de referencia y, especialmente, sobre los riesgos que asume. En particular, al cliente puede resultarle de difícil comprensión que el evento que resultaría beneficioso desde la perspectiva del contrato principal, es decir, una bajada o caída del tipo de interés, puede en contrapartida anular esa ventaja y provocarle un perjuicio por virtud del contrato accesorio llamado a servir "de cobertura del tipo de interés" ; este riesgo requiere una concreta y completa información previa para que el cliente pueda comprender lo que firma y valorar si le compensa o no asumirlo.

En este contexto, la adecuada formación del consentimiento contractual requería una previa, completa y cumplida explicación por parte de la entidad que otorgó el préstamo y promovió la firma del producto financiero accesorio como instrumento de cobertura de un riesgo financiero asociado a aquél.

2. Decimos que la iniciativa para la firma del contrato accesorio partió de la Caja demandada, o que ésta promovió la suscripción, porque así debemos presumirlo y dicha parte no ha demostrado lo contrario.

Frente a la afirmación de la demanda de que la Caja promovió la suscripción del swap sin ofrecer previamente información de su naturaleza, contenido y repercusiones, el recurso sostiene, con base en la declaración del subdirector de la sucursal Don. Leandro , que la iniciativa de suscribir el swap partió de la actora, ya que estaba preocupada por la subida de los tipos de interés.

Contamos con la declaración Don. Leandro , pero no con la de la Sra. Guadalupe , por omisión voluntaria de la Caja demandada, que no propuso su interrogatorio.

La ausencia de este medio de prueba, que hubiera servido para contrastar la versión Don. Leandro acerca de los pormenores del proceso precontractual del swap , no ha de perjudicar a la parte actora, que no podía proponerlo ( art. 301 LEC ), sino a la parte demandada, que pudo convocar a la Sra. Guadalupe para confirmar o confrontar su versión de la fase preliminar del contrato con la que sostuviera su empleado Don. Leandro , y someter a la actora al perjuicio derivado de su negativa a responder, respuestas evasivas o inconcluyentes y a la admisión de hechos en los que intervino ( art. 307 LEC ), ofreciendo así al órgano judicial la base probatoria adecuada para valorar el interrogatorio de una y otra parte interviniente en el contrato conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316.2 LEC ).

A causa de esta omisión probatoria, y de la ausencia de soportes documentales acreditativos, no puede otorgarse a las manifestaciones del subdirector de la sucursal Don. Leandro un valor decisivo y ni siquiera convincente. En todo caso, la valoración de su declaración conforme a las reglas de la sana crítica no puede pasar por alto que es la persona que propuso y dispuso el otorgamiento del contrato swap para ser firmado por la prestataria el mismo día que el contrato crediticio principal y otros varios derivados (seguro de hogar y de vida).

3. Que así sucedió, y no a la inversa, debemos presumirlo porque, conforme indica el clausulado del contrato swap , el mismo se oferta y firma al amparo del art. 19 del RDL 2/2003 de 25 de abril ( art 19. de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica ). De acuerdo con este precepto (apartado 1), las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles; y (apartado 2) ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Debemos concluir, por tanto, que el swap fue firmado a iniciativa o a instancia de la entidad financiera y sobre ella pesaba una obligación de información previa, a la que en primer lugar, alude el párrafo siguiente del apartado 2 del indicado precepto: "las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito" .

Como se ve, si bien la norma habilita e incluso obliga a las entidades de crédito a ofertar al cliente prestatario un producto "de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés" , le impone la obligación, a hacer efectiva en la fase precontractual, de informar al cliente sobre las características de dicho producto o instrumento de cobertura del riesgo. No cabe duda de que esa información debe ser completa, precisa y detallada, y ha de contemplar todos los escenarios posibles con un pronóstico, desde la buena fe, de la previsible tendencia de la evolución del tipo de interés del contrato principal que motiva la oferta y suscripción del contrato aleatorio de cobertura del riesgo.

El art 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , contempla esta obligación al hacer referencia a la "información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera" .

Esta exigencia informativa es lógica, sobre todo -y no sólo- si el cliente prestatario tiene la condición de consumidor de conformidad con el art. 3 del TRLGDCU ( "personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" ), y de cliente " minorista ", calificación que legalmente se otorga a quien no tenga la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 79 bis LMV). Y constituye una concreta manifestación de la obligación informativa que con carácter general establece el art. 60 TRLGDCU (RDL 1/2007, de 16 de noviembre ): "Información previa al contrato: 1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo" .

Destaca de este precepto que la información precontractual ha de ser clara, comprensible, adaptada a las circunstancias, relevante, veraz y suficiente.

4. Además, la Caja demandada se comprometió previamente con la actora, mediante el "Acuerdo Básico" sobre "términos y condiciones generales aplicables a la prestación por CAIXA GALICIA de servicios sobre productos de inversión" (documento 3 de la demanda), a desarrollar ante el cliente un proceso informativo anterior a la contratación de productos financieros que comprende las fases, contenido y garantías específicas que en protección del cliente dispone la normativa MIFID ( art. 79 bis LMV y RD 217/2008 ).

Este acuerdo, que vinculaba a la Caja con fuerza de pacto contractual, somete la contratación de los productos financieros que oferte al cliente a una previa conducta informativa (información precontractual), con antelación suficiente a la contratación y en términos comprensibles, sobre el tipo de producto, sus características y los riesgos que acarrea (cláusula 5ª), incluyendo la pertinente documentación informativa en soporte duradero a fin de que el cliente pueda almacenarla (cláusula 2ª); la clasificación del cliente (cláusula 6ª), que prevé el art. 78 bis LMV, en atención a su experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, a fin de que la entidad financiera pueda adaptar las medidas de protección del cliente a la categoría establecida (profesional o minorista); y la realización del test de idoneidad y conveniencia del producto ofrecido al cliente ( cláusula 3ª), de la manera establecida en los arts. 79 bis LMV y 73 y 74 del RD 217/2008 .

Por tanto, por virtud de este acuerdo la Caja asumió contractualmente frente al cliente las exigencias informativas en la fase precontractual que establece la normativa MIFID al objeto de elevar los estándares de calidad de la información en protección del inversor o potencial suscriptor de un instrumento financiero.

5. Dicho lo anterior, la valoración probatoria que, en el terreno fáctico, realiza la sentencia apelada debe ser confirmada. Sobre la entidad financiera que ofertó el producto e impulsó su firma recae la facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.1 y 217.7 LEC ) en orden a acreditar que ofreció a la actora toda la información necesaria para cumplir la finalidad que persigue la normativa a la que se ha hecho mención, tanto la de carácter general como la más específica referida a los productos de inversión, para que la cliente pudiera saber lo que firmaba, sus repercusiones, el juego conjunto del producto de inversión con el contrato crediticio principal y los riesgos que asumía. Y esta prueba no es favorable a la entidad financiera: no consta que se entregara información documental alguna acerca del swap , ni que se ofreciera la información verbal pertinente, ni se realizaron los test de idoneidad y conveniencia conforme a lo pactado y exigido por la normativa MIFID.

Ya hemos valorado a estos efectos la declaración Don Leandro , y en cualquier caso no nos parece que una explicación durante media hora antes de la firma del contrato (según manifestó en su declaración) sea suficiente para exponer sus características y riesgos y que la actora pudiera firmarlo con pleno conocimiento de sus repercusiones. Hay además, un dato significado que corrobora la ausencia de información previa suficiente y es la conducta de la actora en mayo de 2009, cuando todavía percibía liquidaciones a su favor, al dirigirse a la Caja demandada para pedir explicaciones por los abonos mensuales de 23,71 €, cuyo origen y razón decía desconocer.

Apreciamos por ello que el consentimiento contractual de la actora quedó viciado por error invalidante en los términos que describe el art. 1266 CC , y que no pudo ser salvado (es un error excusable) por la simple lectura del clausulado contractual, que no es esclarecedor a estos efectos, ni comprensible para una persona ajena a los productos financieros derivados. No cabe entender tampoco que el error padecido resulte imputable a la actora cuando se ha establecido que procede de la falta de información adecuada y suficiente que la entidad financiera estaba obligada a prestar; habida cuenta también que el interés negocial de la actora se centraba en el préstamo hipotecario y que ese mismo día se le presentaron para su firma otros varios contratos derivados (seguro de vida y de hogar), por lo que resulta lógico o bien comprensible que el swap le pasara desapercibido, eventualidad ésta que debió representarse la entidad financiera y que le obligaba a extremar la diligencia informativa.

CUARTO. 1. La sentencia apelada considera aplicable la normativa MIFID con independencia del "Acuerdo Básico" suscrito por las partes -ya nos hemos pronunciado sobre su fuerza vinculante -, y razona que el incumplimiento de sus previsiones informativas precontractuales no siempre y en todo caso han de determinar la nulidad del contrato, pero en este caso sí, dada la repercusión que ese incumplimiento ha tenido en la adecuada formación del consentimiento del cliente. Coincidimos también en estas apreciaciones.

2. La normativa MIFID, procedente de la Directiva 2004/39 e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que a este efecto modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y es desarrollada por el RD 217/2008, de 15 de febrero, es aplicable a las entidades que presten servicios de inversión y oferten productos financieros como el de permuta de tipos de interés y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, contratos éstos que se incluyen en el ámbito de aplicación de la LMV (art. 2 LMV).

La oferta y contratación de este tipo de productos financieros, por tanto, está sometida al marco específico de exigencias informativas precontractuales que impone la "normativa MIFID", y que se condensan, en lo que ahora interesa, en los siguientes preceptos del ordenamiento español:

a) El art. 78 bis de la LMV ordena a las empresas de servicios de inversión o que ofrezcan a sus clientes dichos servicios o productos financieros, recabar la información necesaria para clasificar a sus clientes en dos categorías básicas: profesionales o minoristas. Según el apartado 2, tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y serán clientes minoristas (apartado 4) todos aquellos que no tengan adquirido ese acervo de experiencia y conocimiento.

Es evidente que esta clasificación de la clientela tiene por finalidad adecuar o adaptar la concreta información precontractual que ha de ser suministrada por las empresas de servicios o productos de inversión al perfil del cliente, adaptación que sin duda requerirá un mayor despliegue informativo si éste no es profesional, habituado y con experiencia a este tipo de productos financieros.

b) El art. 79 bis de la LMV impone a estas mismas entidades la obligación de mantener informados adecuadamente y en todo momento a sus clientes. Esta información (necesaria sobre todo en la fase precontractual), incluida la publicitaria, deberá ser " imparcial, clara y no engañosa ". Las entidades financieras - prosigue el precepto- deberán proporcionar a los clientes, " de manera comprensible ", información adecuada sobre la entidad y los servicios que prestan (es decir, ofertan); sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, los gastos y costes asociados, de modo que les permita (a los clientes) comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se les ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información " podrá " facilitarse en un formato normalizado, pero en todo caso "deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" , y (apartado 5) las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

El apartado 7 del este precepto (art. 79 LMV) agudiza más la protección precontractual al cliente al disponer que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente " que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente" y, en base a esa información, si la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá.

El RD 217/2008 reitera y desarrolla la normativa de protección al cliente efectivo o potencial de este tipo de productos financieros:

a) El art. 60, que lleva por título " Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa" , establece que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 LMV, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas , incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las siguientes condiciones:

- ha de ser "exacta" , en el sentido de que no exprese los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera "imparcial y visible" ;

- "suficiente y comprensible" para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios;

- y que "no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes" .

b) El art. 73 de este RD 217/2008 desarrolla el "test de conveniencia" en los siguientes términos: "las entidades que prestan servicios de inversión (...) deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional".

c) Y el art. 74.2 profundiza más en esta evaluación a cargo de la entidad financiera:

"1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio .

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta" .

3. Se ha concluido, en los fundamentos precedentes, que la entidad financiera no proporcionó al cliente, previamente a la firma del contrato swap , la información adecuada y con el rigor que exige la normativa comunitaria y nacional con respecto al producto financiero de que se trata. Corresponde ahora, a mayor abundamiento, decidir (a) si es aplicable al caso presente este régimen normativo, y (b), de ser aplicable, si el incumplimiento de la normativa MIFID, que se ha resumido, ha de determinar la nulidad del contrato. Reiteramos el subapartado 1 del presente fundamento jurídico, y lo desarrollamos.

4. Ya hemos valorado la aplicabilidad de esa normativa al supuesto contractual que examinamos, por la fuerza vinculante del "Acuerdo Básico" suscrito por las partes. Pero, en otro caso, de no existir ese acuerdo contractual, y razonamos también ahora ex abundantia , estimamos que la normativa MIFID es aplicable al contrato swap analizado.

La entidad demandada lo niega por afirmar que este contrato cae dentro de la excepción del art. 79 quáter de la LMV, y apoya su criterio en el documento emitido conjuntamente por el Banco de España y la CNMV de fecha 20 de abril de 2010 (documento 5 de la contestación), a tenor del cual en los supuestos de vinculación del derivado financiero a un producto bancario concreto no se aplica la normativa dispuesta para los productos de inversión (normativa MIFID), sino únicamente los requisitos exigidos por la normativa bancaria, por lo que en tal caso la competencia corresponde al Banco de España.

Este documento expresa el criterio que ambos organismos supervisores acogen a los efectos de deslindar sus respectivas competencias, como resulta de su título: "Delimitación de competencias de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura" , de modo que a esos solos efectos, de reparto de competencias supervisoras y de resolución de reclamaciones, podrá ser eficaz la nota emitida. Pero no ha de impedir que los tribunales, por la vía interpretativa e integradora, puedan juzgar en sentido favorable a la aplicación de las normas de conducta MIFID ( art. 79 LMV y RD 217/2008 ) a los derivados financieros vinculados a un préstamo o producto crediticio bancario.

La norma legal que configura la excepción es el art. 79 quater de la LMV, que lleva por título "Excepciones a las obligaciones de información y de registro" , y dispone que " Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información" .

Es decir, en caso de existir esa vinculación no serían de aplicación las reglas de conducta MIFID sino, indica el precepto, aquellas otras disposiciones de la legislación comunitaria o estándares europeos comunes para entidades de crédito referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos

de información.

No obstante, no tenemos constancia de la existencia de esa legislación comunitaria o de estándares europeos comunes que serían de aplicación a la valoración de riesgos y a los requisitos de información al cliente cuando el derivado financiero se concierta como "parte de un producto" de crédito bancario, ni la entidad demandada ha identificado norma alguna aplicable a estos efectos. En ausencia de tales normas resulta procedente la integración, precisamente, con las normas de conducta MIFID, pues ni el cliente de un producto financiero derivado (de "un servicio de inversión" dice el precepto), vinculado a una operación de crédito principal, puede quedar desprotegido por esta circunstancia, ni resulta razonable reconocerle un nivel de protección de inferior calidad e intensidad informativa precontractual que la que establece la normativa MIFID en garantía de los clientes minoristas .

Por ello, sin perjuicio de que el reparto de competencias entre el Banco de España y la CNMV pueda regirse por el criterio delimitador expuesto en dicho documento, la protección del cliente minorista que concierta un instrumento financiero de cobertura vinculado a un préstamo bancario, en tanto no existan normas comunitarias específicas de aplicación, ha de alcanzar el mismo rango y calidad que la otorgada al cliente minorista por la normativa MIFID cuando no exista tal vinculación, integrando así las garantías que pueda reconocer la normativa bancaria y, con carácter general, cuando sea de aplicación, el art. 60 del TRLGDCU.

5. Como hemos adelantado, del incumplimiento formal de esos deberes de naturaleza administrativa que impone la normativa MIFID, no cabe derivar sin más la nulidad del contrato.

La jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación.

La STS de 22 de diciembre de 2009 recuerda que la jurisprudencia de la Sala 1 ª del TS tiene declarado que, cuando analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

Desde esta perspectiva entendemos, en este caso, que el incumplimiento de las obligaciones informativas precontractuales establecidas por dicho régimen normativo han de determinar la nulidad del contrato, por resultar incompatible con la finalidad pretendida por la normativa administrativa vulnerada, que no es otra que garantizar una completa información al cliente sobre el producto financiero complejo que se le ofrece a fin de que pueda formar su consentimiento con pleno conocimiento, así como la adecuación o conveniencia del producto a sus concretas necesidades.

QUINTO. Por último, no es apreciable que la conducta de la actora haya producido la confirmación del contrato de acuerdo con los arts. 1309 y siguientes del Código Civil . Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que la actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido. Cuando todavía recibía liquidaciones positivas pidió explicaciones sobre su origen y razón, y tras recibir las liquidaciones negativas y conocer el coste de cancelación del contrato ha interpuesto la acción de nulidad. Si bien no lo hizo durante los primeros ocho meses, de ello no cabe deducir una confirmación tácita pues no se evidencia que durante ese período la actora hubiese adquirido conocimiento del alcance y trascendencia del error.

SEXTO. Desestimado el recurso deben imponerse las costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA (CAIXA GALICIA) contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2011 , que confirmamos, con imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.