Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 170/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00200/2012

SENTENCIA NÚMERO 200/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

D.JOSÉ A. MARTÍN PÉREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a veinte de Abril de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Nº 460/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 170/12 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DOÑA Andrea , representada por la Procuradora Doña María Jesús Carretero González y bajo la dirección del Letrado Don Eloy Díaz Redondo; como no comparecido en el recurso DON Adrian y siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día veintitrés de diciembre de dos mil once, por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: " Estimo en parte el acuerdo de Modificación de las Medidas adoptadas en la sentencia Nº 173/06, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio seguido con el nº 216/2006, al que han llegado Dª Andrea y D. Adrian , representados ambos por la procuradora Doña soledad Muñoz Luengo, y en su virtud procede aprobar lo estipulado en el convenio, y en concreto, en cuanto al régimen de visitas del padre respecto de sus hijas menores, el mismo permanecerá inalterado, si bien los comparecientes se obligan a que sea ejercido de modo directo y personal por progenitor, sin delegación del mismo en terceros y si éste, por razones de trabajo o por haber fijado su residencia en el extranjero, no pudiera ejercitarlo de modo personal, quedará en suspenso hasta tanto desaparezca la imposibilidad del progenitor para el ejercicio directo de su derecho. En todos los restantes aspectos, los comparecientes se remiten al convenio de 28 de junio de 2006 aprobado pro sentencia de fecha 26 de julio de 2006. No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes. Interesada aclaración de la anterior sentencia, el día veinticinco de enero del año en curso se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es como sigue: "Acuerdo: Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. María soledad Muñoz Luengo de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de referirse la misma a D. Adrian ".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la legal representación de Doña Andrea que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se acuerde la privación de la patria potestad de Don Adrian respecto de sus hijas menores. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al mismo.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de Abril de dos mil doce, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la demandante Doña Andrea se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar con fecha 23 de diciembre de 2.011 , - aclarada por auto de fecha 25 de enero de 2.012 -, que, estimando en parte la demanda promovida por aquélla contra el demandado Don Adrian en solicitud de modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio seguido con el número 216/2006, aprobó lo acordado por los referidos litigantes en el convenio de fecha 7 de septiembre de 2.011 en cuanto al régimen de visitas del padre respecto de las hijas menores en el sentido de que, permaneciendo inalterado el mismo, se obligan a que sea ejercido de modo directo y personal por el progenitor, sin delegación en terceros, y si éste, por razones de trabajo o por haber fijado su residencia en el extranjero, no pudiera ejercitarlo de modo personal, quedaría en suspenso hasta tanto desapareciera la imposibilidad del progenitor para el ejercicio directo de su derecho, remitiéndose en los demás aspectos al convenio de fecha 28 de junio de 2.006 aprobado por sentencia de fecha 26 de julio de 2.006 . Y se interesa por la referida demandante en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso, la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acuerde igualmente la privación de la patria potestad del demandado Don Adrian respecto de sus hijas menores.

Segundo.- Es cierto que, conforme a lo establecido en el artículo 170, párrafo primero, del Código Civil , "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial" . Pero la pretensión que ahora se formula en el recurso por parte de la demandante Doña Andrea a fin de que se acuerde la privación de la patria potestad del demandado Don Adrian respecto de las hijas comunes, menores de edad, no puede afirmarse que se hiciera en la primera instancia. En efecto, en el escrito de demanda se solicitó que se dictara en su día "sentencia por la que, estimando la demanda, se acuerde la modificación de medidas, en los términos resultantes del convenido regulador acompañado..." ; y en el referido convenio suscrito por los ahora litigantes en fecha 7 de septiembre de 2.011 en su estipulación primera se consigna textualmente lo siguiente: "Habida cuenta de la imposibilidad material de don Adrian de atender a las obligaciones que el ejercicio de la patria potestad lleva aparejada, y al hecho de que en la práctica, desde la disolución del matrimonio, dicho ejercicio ha sido exclusivo de la madre, los comparecientes deciden de común acuerdo que en lo sucesivo, la patria potestad respecto de las hijas comunes Ana María y Coro , nacidas respectivamente el día 9 de abril de 1.997 y el 2 de febrero de 2.002, se atribuya exclusivamente a la madre Andrea " . Y los términos del referido acuerdo no permiten concluir en forma alguna que por parte del demandado se renunciara a la patria potestad sobre sus hijas, cuestión por lo demás de carácter irrenunciable, dada su condición no sólo de derecho, sino también de deber ( artículo 154 del Código Civil ), sino que lo convenido por los litigantes fue que el ejercicio de la patria potestad correspondiera exclusivamente a la madre Doña Andrea , pues tal acuerdo se viene a fundamentar en la ausencia de ejercicio de la misma por parte del demandado y además es la única cuestión respecto de la que se permite la existencia de acuerdo entre los progenitores ( artículo 156 del referido Código Civil ). Por tanto, si la pretensión referente a la privación de la patria potestad no fue ejercitada en la primera instancia, no puede ser acogida en esta alzada, al impedirlo el artículo 456. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandante Doña Andrea y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante DOÑA Andrea , representada por la Procuradora Doña María Jesús Carretero González, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar con fecha 23 de diciembre de 2.011 , - aclarada por auto de fecha 25 de enero de 2.012 -, en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.