Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 727/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 727/2011

Autos no 18/2011

Jdo. De Violencia Sobre la Mujer no 2

De S/C de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de Abril de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 18/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no, seguidos a instancia de DONA Noelia , representada por la Procuradora Da. MIRIAM GIL PLASENCIA y asistida por el letrado D. MIGUEL VISCONTI SUÁREZ, contra D. Dionisio , representado por la Procuradora Da. BEGONA PINTADO GONZÁLEZ y asistido por el letrado D. JOSÉ MANUEL ALAYÓN GARCÍA, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA , dictó sentencia el 24 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Da. MIRIAM GIL PLASENCIA en nombre de Da. Noelia , decreto la disolución del matrimonio contraído por ambos cónyuges Da. Noelia y D. Dionisio , con todas sus consecuencias legales, y elevó a definitivas las medidas provisionales acordadas por Auto de fecha 16 de mayo de 2011, con las siguientes especificaciones y medida adicional:

1.- La recogida y reintegro de los menores en relación al cumplimiento de la totalidad del régimen de visitas fijado deberá efectuarse por medio de una tercera persona de confianza de ambos progenitores, en aras a respetar la medida de prohibición de aproximación del padre a la madre impuesta por Auto de este Juzgado, de 13 de enero de 2011. Ello mientras permanezca en vigencia dicha medida, la cual impide asimismo mientras esté vigente que los días de cumpleanos de los menores, ambos progenitores celebren conjuntamente con los hijos dicha celebración.

2.- Hasta en tanto no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, el pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, será satisfecho por mitad entre Do. Noelia y D. Dionisio . El pago de dicha mitad por D. Dionisio se hará efectivo una vez salga del Centro Penitenciario Tenerife II donde se encuentra privado de libertad. Ello sin perjuicio de lo que pueda ventilarse al respecto en un eventual procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, al estar sufragando la actora en estos momentos el importe íntegro de la cuota hipotecaria.

Todo ello, sin que proceda especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada se siguieron todos sus trámites, denegándose la solicitud de recibimiento a prueba en esta Segunda instancia, solicitada por la parte apelada-demadanda, senalándose día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de Junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda de divorcio deducida, acordó el divorcio de los litigantes y las medidas que han de regir en relación con los hijos menores de los mismos litigantes, se alza la progenitora actora, mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los tres hijos menores hijas menores comunes, así como en la previsión contenida en aquella de que será efectiva cuando salga del centro penitenciario donde se encuentra privado de libertad.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, que la recurrente impugna por considerarla exigua, es medida sobre la que conviene puntualizar, como ha hecho reiteradamente esta Sala, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, en todo caso estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de tres hijos, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, y de acuerdo con el nivel de vida de la familia, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que, por ahora, y aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado, pero tampoco los de la madre, en todo caso estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de los tres hijos de los litigante, pues apenas llegan para subvenir al mínimo vital , por lo que, por ahora, atendiendo también la edad de los mismos, resulta más adecuada al menos la cantidad de 330 euros, en tanto que puede ser sufragada por el padre obligado, y no sólo en atención a los ingresos que percibe, sino a que no costa que esté absolutamente incapacitado para redoblar esfuerzos en obtener ingresos con los que atender a lo que es su obligación principal, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación, pues ha de recordarse que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar , educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 39.3 de la Constitución , a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en este particular.

En relación a la suspensión de la obligación declarada mientras el obligado esté en prisión, se suscita el problema de si procede o no la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos en los supuestos de falta de ingresos temporal del obligado. Y la respuesta ha de ser adversa para los intereses del recurrente, pues la jurisprudencia ha interpretado de forma generalizada que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación, máxime cuando ni mucho menos puede decirse que la estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos senalados en la legislación penitenciaria, siendo posible, además, el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado, y sin que ello suponga el riesgo de ser imputado de un delito de abandono de familia por el impago de las pensiones que ahora se acuerdan, pues fácilmente podrá constatarse su situación y la carencia de ingresos como en ninguna otra situación mientras esté ingresado en el centro penitenciario.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso deducido,

TERCERO.- Dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, procede no hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación - artículo 398 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto la representacion de Da. Noelia , contra la sentencia disctada en el presente procedimiento, que se revoca parcialmente en el único sentido de establecer la suma de trescientos treinta euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios de los menores; suma que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia en favor de las mismas, sin que quepa la suspensión acordada de dicha obligación. Y ello sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.