Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 914/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000914/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 200

SECCION SEPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados:

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª OLGA CASAS HERRÁIZ

En la Ciudad de Valencia, a doce de abril de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000174/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE CARLET, entre partes; de una como demandados - apelante/s Claudia , Diana , Roque , Sergio , Urbano , Jose María y Carlos José , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª.CARMEN MILLAN MARCO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA ISERTE LONGARES, y de otra como demandantes - apelado/s Juan Miguel y Julia , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANNA MARIA OLIVER BORRAS y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE VICENTE FERRER FERRER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE CARLET, con fecha 20/06/2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. María Climent Castillo, en nombre y representación de D. Juan Miguel y Dª. Julia , contra Dª. Claudia , D. Roque , Dª. Diana , D. Sergio , D. Urbano , D. Jose María y D. Carlos José , CONDENO a los citados demandados, firme que sea la presente resolución, a:

1) ENTREGAR LA POSESIÓN a la parte actora del local descrito como patio y que actualmente está cubierto por la terraza de los actores, ocupando una superficie, según el catastro igual a 30m2, espacio cerrado que tiene la apariencia externa de garaje y linda con la vivienda de los demandados, de los actores y la CALLE000 , de la localidad de Carlet haciendo esquina, corresponde al nº de policía NUM000 de la CALLE000 y que es un anexo de la vivienda adquirida por los actores en fecha 31 de enero de 1991 en escritura pública, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 .

2) DEJAR LIBRE la citada superficie, cerrando, con carácter inmediato, la puerta abierta para comunicar la vivienda de los demandados y la propiedad de los actores, a su cargo."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28 de marzo de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Sra. Climent Castillo, en nombre y representación de D. Juan Miguel y Dª Julia se formuló demanda de juicio ordinario en el ejercicio de acción reivindicatoria contra Dª. Claudia , constituía la base fáctica de la demanda que en fecha 31 de enero de 1991 el hijo de la demandada D. Carlos José vendió, mediante contrato privado, a los actores la vivienda de su propiedad situada en Carlet, C/ DIRECCION000 nº NUM005 , escalera NUM006 , piso NUM006 , puerta NUM007 . El contrato privado se elevó a público en fecha 5 de diciembre de 1991. El inmueble adquirido consistía en una vivienda de 77 m2 en planta primera y un patio en planta baja, así consta inscrito en el Registro de la Propiedad desde la primera inscripción de la finca, descripción que permanece invariable y así consta igualmente en el Catastro, sin embargo la demandada y su esposo nunca han permitido el acceso al patio que se halla cubierto y anexionado a su vivienda en planta baja. Interesaba que se entregase la posesión a los actores del local descrito como patio.

A la anterior demanda se opuso la demandada quien tras obstar las excepciones que consideró oportunas (entre ellas la de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que fallecido el esposo de la demandada ha de convocarse al procedimiento a los herederos), interesóla desestimación de la demanda en cuanto que el patio en planta baja ha permanecido siempre unido a la vivienda de la demandada, no existiendo al momento de la compraventa los 8 metros de patio que constan en la descripción registral, los cuales nunca fueron transmitidos a los actores. Interesaba la desestimación de la demanda.

Celebrada la audiencia previa, en fecha 18 de junio de 2010 se dictó auto por el que se estimaba la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ampliándose por la actora la demanda a los seis hijos habidos en el matrimonio de la demandada y su fallecido esposo.

Los codemandados formularon las excepciones que tuvieron por conveniente y se opusieron en cuanto al fondo del asunto pues de un lado, nunca se transmitió a los actores el patio litigioso, de otro lado ha operado la usucapión. Interesaba la desestimación de la demanda.

El juzgador a quo dictó sentencia estimando las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alzan los demandados que formulan las siguientes alegaciones.

1.- Impugnación de los hechos probados.- No se ha acreditado el pago del IBI desde 1991, ni las cuotas relativas a la instalación del alumbrado público, ni la superficie del patio es de 30 m2, en el documento de compraventa consta únicamente 8'40 metros, únicamente conecta con la planta baja una escalera y no dos, la única escalera existente es la de la vivienda de los demandados.

2.- Error en la valoración de la prueba, ni en el documento privado de compraventa ni el público aparece patio alguno de 30 m2 . El informe pericial del Sr. Amadeo mantiene que existe un único patio con una antigüedad aproximada de 32 años y una superficie total de 60 m2 aproximadamente, desde que en 1977 se cubrió el patio no ha existido conexión alguna entre la vivienda de los actores a la de los demandados. En alusión al tercero de los fundamentos de derecho añade que los actores no han acreditado ser titulares de bajo alguno. El bajo fue cubierto por el Sr. Eutimio cuando adquirió la vivienda permaneciendo en esta situación desde su origen, viéndose beneficiados los actores con una terraza de 52 m2 por la que efectúan pago alguno, siendo la vivienda de los demandados la que comunica con el patio sin que exista ningún otro acceso.

Los demandados han venido poseyendo de forma pacífica, ininterrumpida y con justo título desde el 30 de julio de 1976, cuando adquieren los demandados el 31 de octubre de 1991 ya habían transcurrido quince años y tres meses por lo que se darían los requisitos de la prescripción adquisitiva ordinaria.

Considera de aplicación la doctrina de los actos propios en cuanto que los actores entre marzo de 1996 a febrero de 2007 no ejercitan acción alguna

3.- Falta de legitimación activa y pasiva, la actora no ha exhibido título alguno de dominio sobre el objeto reivindicado el cual tampoco está identificado ni existe. La Sra. Claudia y Don. Eutimio han poseído el bajo de 61 m2 aproximadamente desde 1976. Cuando D. Carlos José transmitió la vivienda a los actores únicamente se transmitió la vivienda, jamás vendió ni los demandantes adquirieron local alguno en planta baja.

4.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de precisión en la petición, no hay descripción ni registral ni en el título privado de superficie alguna de 30 m2, ni los actores tienen título de propiedad suficiente para reivindicar la superficie litigiosa.

5.- Combate igualmente el pronunciamiento sobre costas.

Al anterior recurso se opuso la contraparte.

SEGUNDO.- Para un mejor examen del recurso se considera conveniente dar inicio a la resolución del recurso por las excepciones mantenidas por la recurrente en esta alzada, pues de prosperar haría innecesario el análisis del resto de cuestiones planteadas.

Falta de legitimación activa.- La vincula la recurrente con la ausencia de título de los demandantes para instar la acción, nunca se les transmitió el local litigioso y no consta la existencia de ningún patio de 30 m2

Para analizar la falta de legitimación activa en los actores, debemos partir en primer lugar de la doctrina jurisprudencial claramente esclarecedora de las categorías que generalmente se conoce como legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam», objeto de mucha confusión, sentada en la Sentencia de 16 mayo de 2000 , en la que se viene a razonar que " Ya se considere esta última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación, ya se identifique, en fin, la falta de legitimación «ad causam» con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación «ad causam» con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación «ad causam» es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo, o que mientras la falta de legitimación "ad processum" equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación «ad causam» equivale a la falta de acción, o que el art. 533.2a LECiv solamente se refiere a la falta de legitimación «ad processum». De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 , la legitimación "especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuraran)» ( STS 31-3-1997 en recurso núm. 1275/1993 ). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación «ad causam» se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-1993 , 1-2-1994 , 13-11-1995 (, 30-12-1995 (análoga a ) y 24-1-1998 entre otras, con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos aquí examinados caen absolutamente por su base ".

En definitiva, alegada la falta de legitimación activa de la parte actora, la argumentación sobre la misma viene referida a la ausencia de titularidad que se afirma por los demandados y en su consecuencia la improcedencia de las consecuencias jurídicas que pretende la parte actora, extremos íntimamente ligados con lo que supone el fondo del asunto, en cuyos extremos también es recurrida la sentencia y en consecuencia se procederá a su análisis con el fondo del asunto.

Falta de legitimación pasiva.- El motivo lo articula en torno a la necesidad de traer al pleito como demandados a los vendedores en cuanto que lo realmente acontecido es una discrepancia entre la descripción del título y lo realmente vendido. El motivo no puede prosperar. Ninguna necesidad hay de traer al proceso a los vendedores pues no se discute ni se pretende la ineficacia del contrato celebrado con los vendedores, ni la pretensión entablada le afecta. Por lo demás la legitimación de la demandada es incontestable según lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , desde el momento en que lo pretendido es la devolución del patio en planta baja poseído por los demandados.

Defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de la petición que se deduce, sostiene la recurrente que la actora incurre en confusión lo que provoca ya que lo solicitado no ha justificado que exista ni que sea titular.

El artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las exigencias mínimas de obligado cumplimiento en toda demanda, y entre ellas fija de una forma indiscutida la necesidad de fijar con claridad y precisión lo que se pida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004 ,"El defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (así lo han expresado las sentencias antiguas de 13 de octubre de 1910 y 7 de julio de 1924 ; la más moderna de 24 de mayo de 1982 y la reciente de 13 de febrero de 1999 )." Ello implica, como recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 25 de junio de 2008 , que"la apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos ( STS 11 de febrero de 2008, rec. 36/2001 )".

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, no cabe duda alguna que no es posible estimar, en este concreto caso, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues los referidos demandados han tenido en la demanda los datos necesarios para saber qué es lo reclamado por la parte actora efectuando las alegaciones que al caso convinieron y proponiendo la prueba en obra en autos sin que por otro lado se aprecie menoscabo alguno del derecho de defensa que tenga por origen el sostenido defecto legal en el modo de proponer la demanda, ni tampoco indefensión alguna con origen en la misma, ni la ahora recurrente sostiene que haya padecido indefensión, en su consecuencia el motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- La alegación relativa a la impugnación de los hechos probados ha de ser igualmente analizada con las manifestaciones que el recurso contiene en orden a la valoración de la prueba, pues el relato de los hechos probados no es sino consecuencia directa de la práctica de la prueba y las conclusiones a cuya virtud llega el juzgador a quo. Lo expuesto lleva al análisis del ejercicio de la acción reivindicatoria por los actores y la prueba que en referencia a la acción se ha practicado.

La jurisprudencia en torno al ejercicio de la acción reivindicatoria viene sintetizada en la S.T.S. de 27 de junio de 1.991 , según la cual es doctrina reiterada: a) que teniendo el dominio un contenido unitario, global y elástico, distinto de sus facultades, no puede haber incompatibilidad entre la propiedad y la atribución del ejercicio de alguna de esas facultades a persona distinta, pues con ello no pierde su integridad potencial determinante de la posibilidad de una recuperación, en su día, de todas las facultades ( Sentencias de 3 diciembre 1946 , 7 marzo 1963 y 30 enero 1964 ), aunque subordinada siempre a limitaciones determinadas ya por las Leyes, ya por pactos convenidos, bien por costumbres establecidas y aceptadas ( Sentencias de 22 enero 1914 y 23 diciembre 1946 ); b) la acción que el art. 348 CC otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido, comprendiendo tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa, y, asimismo, todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, bien a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio ( Sentencias de 3 junio 1964 y 12 junio 1976 ); c) pero para que prospere la acción reivindicatoria es preciso que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, la identidad de la misma y su detentación o posesión por los demandados ( Sentencias de 10 junio 1969 , 28 noviembre 1970 , 28 enero 1977 , 16 mayo 1979 y 10 octubre 1980 ), exigiéndose iguales requisitos, salvo el de la posesión por otro, para la acción declarativa ( Sentencias de 24 marzo 1983 y 17 enero 1984 ); d) correspondiendo a los Tribunales de instancia determinar si es o no suficiente el título presentado para probar el dominio ( Sentencias de 20 noviembre 1930 , 23 noviembre 1956 , 20 diciembre 1963 y 7 marzo 1964 ), y siendo igualmente una cuestión de hecho, la decisión del Tribunal sentenciador en orden a la identificación de la finca reivindicada ( Sentencias de 12 noviembre 1964 , 19 abril 1966 , 9 junio 1982 y 22 diciembre 1983 ); e) finalmente, cuando se ejercita una acción contradictoria del dominio de bienes inscritos a nombre de otro no es requisito indispensable que se demande la nulidad de las inscripciones, bastando que se tienda a la cancelación ( Sentencia de 23 mayo 1964 ) y que el titular registral del derecho que se cuestione aparezca como demandado ( Sentencias de 5 diciembre 1959 , 19 noviembre 1960 , 25 mayo 1970 y 9 diciembre 1981 ).

Al efecto hay que partir que para el para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada como principal en la demanda se exige:

A) Título de dominio. Así la justificación dominical implica que el reivindicante está asistido de títulos necesarios, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aun cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reivindicado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradigan la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria.

La exigencia jurídica, en consecuencia, que se estima determinante es la de probar de una manera cierta el sentido del art. 217 LEC , la relación dominical de la parte accionante con el terreno reivindicado, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión reivindicativa ejercitada.

2) La identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que el actor funda su derecho, identificación que exige de un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que conste en los títulos..." ( SSTS 20-3-82 , 9-6-82 , 25-2-84 y 6-5-94 ).

3) La posesión de los demandados, aquí incontrovertida.

La parte actora reivindica la entrega de la posesión del local descrito en el título de propiedad como patio y que actualmente se halla cubierto por la terraza de los actores, ocupando una superficie de 30 m2. Espacio cerrado que hoy tiene la apariencia externa de garaje y linda con la vivienda de la demandada, la del actor y la CALLE000 de Carlet, haciendo esquina, correspondiéndole actualmente el número NUM000 de policía, por ser un anexo de la vivienda adquirida por los actores el 31 de enero de 1991 en escritura pública.

El título de propiedad esgrimido por la parte demandante es el de compra efectuada a D. Carlos José y Dª. Rosario en documento privado de 31 de octubre de 1991, elevado a público el 5 de diciembre de 1991, referida a una finca de la que la reivindicada forma parte; así la descripción de lo que constituía el objeto de compraventa es la siguiente: Vivienda tipo NUM008 , en NUM006 planta alta, puerta NUM009 , portal NUM010 , del edificio en Carlet, CALLE001 nº NUM011 , NUM012 . Ocupa una superficie construida según la cédula de NOVENTA Y CUATRO METROS DOCE CENTIMETROS CUADRADOS, conforme al título 96 m2. Consta de vestíbulo, comedor, cocina, aseo, tres dormitorios y un patio descubierto en planta baja, que tiene ocho metros cuarenta decímetros cuadrados, al que se desciende por escalera situada en la parte posterior de esta vivienda. Linda; derecha mirando su frontera desde la calle de su situación, escalera y vivienda tipo NUM013 número NUM007 de Felicisimo ; izquierda, la CALLE002 ; y espaldas, ronda, S.A.

Frente a ello los demandados carecen de título que legitime la ocupación del patio que se incluye en la descripción de la finca de los actores. Alegaban los demandados que desde 1977 en que se concedió licencia municipal para cubrir los patios traseros la configuración del inmueble permanece invariable. Efectivamente consta autorización municipal al folio 202, sin embargo, como consta al folio 202 vuelto, la autorización se concede salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Es cierto que la Sra. Claudia y su esposo el Sr. Eutimio adquirieron la vivienda que hoy es de los actores en documento público de 16 de marzo de 1978 ( consta la adquisición en documento privado en 1976), momento en el que siendo propietarios de la vivienda y su patio efectivamente disponían de título que legitimara su posesión, debe significarse que la descripción de la vivienda en aquel momento era idéntica a la descripción que consta en los documentos públicos y privados de adquisición de los actores (folios 169 a 178), la citada vivienda fue transmitida en documento público al hijo de ambos Carlos José en fecha 16 de enero de 1988 (folios 183 a 186), con la misma descripción que la transmitida a los actores, y finalmente Carlos José vendió a los hoy actores en documento privado de 31 de octubre de 1991.

Analizada la descripción registral de la finca nunca se segregó de la misma el local ubicado en el patio al que tenía acceso la vivienda, siendo los actos con relevancia jurídica realizados por los demandados ejecutados cuando efectivamente ostenta la condición de dueño, sin que con posterioridad al cerramiento de la terraza y después de la transmisión a su hijo Carlos José conste la ejecución de actos a título de dueño, y sin que sostenida por la demanda la prescripción adquisitiva pueda prosperar, ni la ordinaria ni la extraordinaria, pues durante el tiempo que la vivienda fue propiedad de su hijo es claro que poseyó por mera tolerancia sin que la posesión meramente tolerada aproveche a los efectos de la usucapión. Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 30 de diciembre de 1994 , con carácter general, ya que tanto se refiere al dominio como a los derechos reales, el art. 1940 establece que su adquisición por prescripción impone que se posean los bienes con buena fe y justo título por el tiempo determinado en Ley. Ahora bien, cuando se trata de prescripción extraordinaria (usucapión), la exigencia legal prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo titulo, se hace más escueta y se simplifica, ya que el precepto civil 1959, sólo establece los requisitos de que se dé una posesión ininterrumpida durante treinta años, tratándose de un término suficientemente largo para cumplir condiciones de seguridad jurídica y revestir la adquisición de todas las garantías posibles de legitimidad.

Al tiempo, resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño ( art. 1941 C.C . ), ya que el art. sustantivo 447 dice que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título de adquisición del dominio. La referida posesión ininterrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( SS. 3-10-62 , 16-5-83 y 3-6-93 ), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse "plus" dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir, que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario ( art. 444 C.C . , en relación al 1942), o se posea a espaldas del verus dominus, en haceres y conductas dotadas de clandestinidad. Ya el Alto Tribunal, en anterior sentencia de 24-3-83 consignó que la prescripción del dominio sobre bienes inmuebles por posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de titulo ni buena fe, ha de ser sobre la base que se trate de posesión en concepto de dueño, dado que, como previene el art. 447 C.C . , "solo la posesión que se adquiera y se disfrute en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio", y conforme pone de manifiesto el art. 1.941 C.C ., a los "efectos de prescripción del dominio la posesión ha de ser en concepto de dueño", es decir, con "ánimo domini", lo que es aplicable tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. La sentencia de 28-11-83 recordaba como conforme a lo normado en el art. 447 del C.C . , solo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, dado que, según proclama las SS. de 2-7-1928 , 3-10-1962 y 21-4-1965 , la posesión a tal fin requiere no solo el transcurso de treinta años sin interrupción, sino también que esa posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, y si la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como propia, que no puede ser la simplemente tolerada, dado que, según disponía la ley 22, titulo XXXIX, de la Partida 3º, esencialmente acogida en el art. 430 del C.C . , los poseedores por mera tolerancia "non son tenedores por si, más por aquellos de quien la cosa tienen". La S.T.S. de 5-12-86 , considera como es evidente que la aplicación del art. 1959 C.C . y la doctrina jurisprudencial, requiere el supuesto posesorio en concepto de dueño, sin prescripciones legales de los arts. 432 , 447 y 1941 C.C . y la jurisprudencia, a cuyo tenor la usucapión no es un concepto puramente subjetivo o intencional, sino que requiere esa posesión en concepto de dueño, incluso para la prescripción adquisitiva extraordinaria, que por otra parte, no precisa ni justo título, ni de buena fe para el tracto continuo posesorio, viabilizador de la misma ( SS. 9-2-35 , 3-10-62 , 20-11-64 , 19-6 - y 26-10-84 ).

Si la Sra. Claudia y su esposo poseyeron por mera tolerancia durante el tiempo que la vivienda era propiedad de su hijo, el tiempo de la prescripción extraordinaria (treinta años sin buena fe ni justo título) inició su cómputo el día de la venta a los actores, siendo claro que no ha transcurrido el tiempo necesario para apreciar la usucapión, es más tal como recoge la sentencia recurrida la ausencia de la inclusión de la superficie litigiosa en la partición hereditaria del Sr. Eutimio constituye acto propio con relevancia jurídica. Niegan los demandados que se transmitiera el patio litigioso, sin embargo, lo cierto la Sra. Claudia y el Sr. Eutimio lo transmitieron a su hijo junto con la vivienda y este lo transmitió a los actores. No es controvertido que el patio tenga el mismo aspecto desde 1977 y como reiteran los testigos invariablemente haya poseído la Sra. Claudia y su esposo desde 1.976, lo cierto es que no ha poseído a concepto de dueño desde 1988, ni que la configuración del acceso al patio haya sido alterada pues en su derecho estaban el Sr. Eutimio y la Sra. Claudia en os tiempos en que eran propietarios de la vivienda, lo que no es suficiente a los efectos de retener una posesión para la que carecen actualmente, como sus descendientes, de título que la legitime

Es claro que la administración municipal considera dueño del local reivindicado a los actores (folio 41 a 44), constando igualmente que la contribución especial por alumbrado público consecuencia de la titularidad del local en planta baja fue abonada por los actores

De otro lado la descripción de la finca es clara, pues se ha mantenido invariable desde 1978, y aun cuando ciertamente los actores reivindiquen treinta metros cuadrados de planta baja y el título público aluda a ocho metros cuadrados, esta discrepancia no obsta a la descripción física de la finca que, como decimos permanece invariable, afectando únicamente a su cabida, lo que no es óbice para la prosperabilidad de la acción ejercitada, más aun cuando obran en autos los planos del inmueble, documentos diez a doce aportados con la demanda, a cuya vista resulta indudable la ubicación y dimensiones que ha de ostentar el patio en planta baja de los actores, debe añadirse que en cuanto al pago del IBI no se erige en ratio decidendi de la resolución recurrida.

Consecuentemente con lo expuesto, la resolución ha de ser confirmada.

CUARTO.- La desestimación del recurso implica la imposición de las costas causadas a los recurrentes por aplicación del los arts. 394 y 398 L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Machi Machi, en nombre y representación de Dª. Claudia y D. Roque , Dª Diana , D. Sergio , D. Urbano , D. Jose María y D. Carlos José contra la sentencia de 20 de junio de 2011 recaída en el Juicio Ordinario nº 174/10, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carlet , la que confirmamos con imposición a los recurrentes de las costas con origen en su recurso.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a doce de abril de dos mil doce.