Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 57/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 57/12 - K -

SENTENCIA número 200/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 57/12, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1108/10 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, entre partes; de una, como apelante, COTEXVA UNION TEXTIL EUROPEA, SA, representado por el procurador Jorge Ramón Castelló Navarro, y asistido por la letrado María J. Ferrer De San Segundo, y de otra, como apelado , Hilario (Administrador concursal mercantil DEVETEX), representado por la procuradora Alicia Garrido Gámez, y asistido por el letrado Jacinto Soler Padro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 14 de octubre de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DEVETEX mbH contra COTEXVA UNION TEXTIL EUROPEA, SA y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General Universal celebrada por la demandada el día 3 de agosto de 2010 y de todos los acuerdos que en ella se tomaron.

PROCEDASE a la inscripción de esta sentencia en el Registro Mercantil de Valencia, debiendo publicarse un extracto de la misma en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

SE ORDENA la cancelación de la inscripción de todos los acuerdos adoptados en aquella junta que hayan sido inscritos en el Registro Mercantil y de todos aquellos que sean consecuencia de los anteriores.

CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga

al contenido de la presente resolución

PRIMERO .-Por la representación de la entidad COTEXVA UNION TEXTIL EUROPEA SA se deduce recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 14 de octubre de 2011 , en la que como cuestión prejudicial necesaria para resolver del fondo del asunto, examina la legitimación de la entidad DEVETEX DELIUS-VERSEIDAG TEXTIL VERWALTUNGSGESELLCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG, concluyendo que la misma ostentaba la condición de socio por lo que al haberse celebrado la Junta impugnada sin contar con la misma, no quedó válidamente constituida, estimando íntegramente la demanda.

Aduce la recurrente - folio 350 y siguientes - que:

1.- La Sentencia se basa en hechos y fundamentos no esgrimidos por la parte demandante como resulta de la comparación entre la demanda y la Sentencia, habiéndose producido una sustitución sobrevenida del debate procesal que le ha generado indefensión.

2.- El examen de los hechos realmente planteados y debatidos en el proceso determina la necesidad de revocación de la sentencia y de desestimación de la demanda porque a la fecha de la celebración de la Junta el 3 de agosto de 2010 la demandante no ostentaba la cualidad de socio como consecuencia del ejercicio del retracto efectuado por los consocios al contrato de compraventa de acciones firmado por la actora el 30 de marzo de 2010, habiendo procedido al pago del precio y quedando perfeccionada y consumada la operación con anterioridad a la celebración de la Junta, sin que se haya procedido a la restitución del dinero pese al tiempo transcurrido. La Junta de acciones reunió a quienes eran socios en esa fecha, y la demandante no ostentaba esta cualidad por lo que no está legitimada, sin que pueda pretenderse ahora que la transmisión fue contraria a derecho cuando no ha instado la acción de nulidad contractual.

3.- El examen de los fundamentos fácticos y jurídicos en que la Sentencia basa su decisión, además de no haber sido objeto de debate y contradicción procesal, determina su revocación desde el punto de vista sustantivo porque: a) la actora no ha invocado la cláusula 28 de los Estatutos sociales, b) no cabe la interpretación extensiva de la cláusula estatutaria, c) no hubo propósito de transmisión sino compraventa y ulterior retracto y d) la designación de auditor para el ejercicio del derecho de retracto no tiene sentido. No es admisible que el tercero ajeno a la sociedad pueda adquirir en condiciones más ventajosas que el socio preferencial, debiendo interpretarse las dudas a favor del socio preferente por lo que entiende que la interpretación de la sentencia apelada incurre en un error de planteamiento y añade que el precio no es el que los compradores estimaron oportunamente sino el que libremente fijo el vendedor en el contrato de compraventa retractado.

4.- Improcedencia del pronunciamiento sobre la eficacia civil de la transmisión efectuada sin efecto "erga omnes". No se ha impugnado la eficacia civil de la transmisión ni se ha solicitado la nulidad de la adquisición.

Interesa la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y la imposición de costas tanto en instancia como en apelación.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad demandante por las razones que expone en el escrito que consta unido a los folios 383 y siguientes del expediente, en el que solicita la confirmación de la sentencia apelada y la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente, argumentando, en síntesis la congruencia de la resolución apelada y el principio iura novit curia, indicando que postuló la nulidad de los acuerdos impugnados y eso es lo que concede la Sentencia, habiendo invocado el artículo 28 de los Estatutos en su demanda, precepto que no requiere de interpretación por su claridad. Argumentó el irregular y arbitrario ejercicio del derecho de adquisición preferente efectuado por los socios y la inexistencia de consentimiento contractual porque no existía voluntad de transmisión de su representada, siendo precisamente las divergencias entre las partes las que han dado lugar al proceso.

SEGUNDO .-Delimitados los términos del debate en la forma que ha quedado precedentemente expuesta, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye el artículo 456 de la LEC ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad desplegada en el procedimiento y ha llegado a la conclusión de que procede confirmar el pronunciamiento estimatorio que resulta de la Sentencia apelada, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- La Sentencia no es incongruente al abordar la cuestión relativa a la legitimación de la actora para instar la demanda de impugnación de los acuerdos relativos a la Junta del 3 de agosto de 2010, pues no cabe olvidar que es precisamente la entidad demandada la que excepciona argumentando en su escrito de contestación a la demanda que la actora había perdido su condición de socio como consecuencia de la transmisión de las acciones a los consocios por mor del ejercicio por estos de su derecho de adquisición preferente. Por tanto, fue la parte demandada quien introdujo la cuestión de la transmisión de las acciones con la finalidad de negar legitimación a la demandante para impugnar los acuerdos, quedando delimitados los términos del debate tanto por el contenido de la demanda como por la resistencia frente a ella, no habiendo incurrido el magistrado en infracción alguna al examinar el previo requisito de la legitimación para el ejercicio de la acción, que viene vinculado a la controvertida operación de transmisión de las acciones.

2.- No compartimos los argumentos expresados por la sociedad recurrente en orden a que la actora perdió su condición de socio por razón del derecho ejercitado por los consocios, pues la operación en la que se sustenta su posición procesal es discutida por la parte demandante. Devetex sostiene en la demanda que ostenta el 60 % del capital de la sociedad con identificación de las acciones que titula e imputa a los accionistas minoritarios el haber falseado la realidad para eludir la convocatoria a la Junta de la demandante y privarle de su derecho de asistencia y voto, y señala expresamente que "...los demandados en fechas anteriores a la Junta que aquí se impugna, habían manifestado a mi mandante que ellos estaban dispuestos a adquirir el porcentaje de acciones propiedad de mi mandante - esto es el 60% - en determinadas condiciones que mi mandante no había aceptado. Pretendían los demandados que dichas condiciones fueran aceptadas forzosamente por mi mandante... [quien] les había manifestado formalmente que no las aceptaba ..." . La afirmación contenida en la demanda se sustenta en los documentos que se adjuntan a la misma, y así resulta de los folios 30 y siguientes de las actuaciones la comunicación efectuada en orden a la inexistencia de acuerdo sobre el precio de la transmisión, con expresa referencia al artículo 28 de los Estatutos de la sociedad, que también fueron aportados al proceso por la demandante (folios 33 y los siguientes). Del documento al folio 55 consistente en la copia de un manuscrito del socio D. Primitivo dirigido al Registro Mercantil el 2 de agosto de 2010 (víspera de la celebración de la Junta) en representación de COTEXVA UNIÓN TEXTIL EUROPEA SA, resulta literalmente "SEGUNDO. Que el socio mayoritario de COTEXVA la mercantil alemana DEVETEX DELIUS VERSEIDAG TEXTIL VERWALTUNG GMBH decidió proceder a la venta de su paquete accionarial, representativo de un 60% del capital de la mencionada COTEXVA. TERCERO.- Que existen diversos socios minoritarios de COTEXVA interesados en adquirir el mencionado paquete accionarial, pero no se ponen de acuerdo respecto del precio de las acciones en cuestión."

Es cierto que los socios manifestaron su deseo de ejercer el derecho de compra de las acciones ofertadas por la actora el 30 de marzo de 2010 a la entidad suiza FINOTES HOLDING AG en las mismas condiciones y con las mismas deducciones y aplazamiento (documento al folio 200 en relación con aportado al 165 y siguientes) e igualmente acreditado que el 30 de julio de 2010 transfirieron la cantidad de cien mil euros y otorgaron la escritura aportada al folio 206 y los siguientes, pero no es menos cierto que la totalidad del precio fijado en la oferta hasta un total de 250.000 no consta satisfecho en atención a su vinculación a los resultados del ejercicio, ni que en dicho instrumento notarial fuera parte la demandante, dejándose constancia en el mismo de la negativa de la actora a aceptar el precio ofertado. Y aunque se solicitaba del notario autorizante la notificación al Liquidador de la demandante, esta no se produce hasta el día 2 de agosto, y el día 3 se da respuesta al requerimiento - folio 261 vuelto - por el sr. Hilario indicando expresamente la persistencia de la situación de desacuerdo entre las partes "sin que por ello pueda formalizarse operación de compraventa alguna"

Resulta, por tanto, de la documental aportada por ambas partes la existencia de una controversia cierta sobre la efectiva transmisión de las acciones de la demandante y sobre el precio de la mismas hasta el mismo día antes de la celebración de la Junta de 3 de agosto de 2010, en la que los actores, arrogándose una titularidad discutida de las acciones de la demandante, proceden a la adopción de acuerdos con exclusión de la misma, y sin su conocimiento y consentimiento.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la problemática relativa al ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales cuando los impugnantes han perdido la condición de socios como consecuencia de las llamadas operaciones "acordeón" de reducción y consecuente ampliación del capital del social, en supuestos en que, con anterioridad a la presentación de la demanda los impugnantes perdieron la condición de socios. Así, en Sentencia de 21 de enero de 2008 (Roj: SAP V 834/2008. Pte. Sra. Andrés Cuenca) confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil 2 de Valencia en la que se había acogido la falta de legitimación activa por carecer los impugnantes de la condición de accionistas al tiempo de presentar la demanda y citábamos, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 enero 2002 y en la misma línea, nos pronunciamos en la Sentencia de 5 de febrero de 2009 (Roj: SAP V 524/2009).

Pero la situación que ahora se somete a nuestra decisión difiere de los casos a que se refieren las resoluciones precedentemente citadas por cuanto que al tiempo de la presentación de la demanda de impugnación no puede entenderse acreditado que la actora hubiera perdido la condición de socio mayoritario de la mercantil demandada por la mera voluntad de los consocios minoritarios de excluirla de la sociedad, por lo que debemos considerar legitimada a la actora para el ejercicio de la acción de impugnación.

3.- Consecuencia de lo anterior es la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada, siendo procedente la declaración de nulidad de la Junta universal de 3 de agosto de 2010 y de los acuerdos adoptados en la misma, al haberse celebrado con infracción de los requisitos legalmente exigidos para su válida constitución, conforme al contenido del artículo 99 del Texto Refundido de la LSA vigente a la fecha indicada. Así lo declaramos en Sentencia de 11 de marzo de 2009 (Roj: SAP V 1221/2009; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en la que dijimos: " De la precedente colación fáctica resulta suficientemente acreditado no sólo la falta de convocatoria de la Junta de 30-6-2007, hecho reconocido por la sentencia, sino también la imposibilidad de haberse celebrado esa Junta con carácter Universal por la falta de asistencia del socio actor que titula el 50 % del capital social, por lo que no concurren los requisitos del artículo 99 de la Ley Sociedades Anónimas para constituirse tal Junta."

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales de la alzada a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

La desestimación del recurso de apelación implica la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad COTEXVA UNION TEXTIL EUROPEA SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 14 de octubre de 2011 , que confirmamos, con imposición de las costas de la apelación a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.