Sentencia Civil Nº 200/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 269/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 269/12

Proc. Origen: Ordinario 239/11

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 2 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GERMAN PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintinueve de Octubre del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 239/11 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la actora Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Isla Cristina, defendida por el Letrado Don Manuel Borrego García, siendo apelada la demandada Compañía General de Viviendas y Obras S.L., defendida por el Letrado Don Javier Fernández Latorre.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 2 de Abril de 2012 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

3.- Contra la anterior se interpuso por la parte demandante recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a las demás partes, informaron a favor de sus pretensiones y remitidos los autos a esta Audiencia quedaron para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- EXPOSICIÓN DE LOS TERMINOS DE DEBATE.-Viene absuelta la demandada VOSA, como promotora- constructora inmobiliaria, del pago de 127.227,50 euros, cantidad en que se valora la reparación de defectos de ejecución y acabado en la construcción de una urbanización de viviendas, por no acreditarse que la reparación deba correr a su cargo, como sostiene la parte actora, comunidad de propietarios adquirentes de las viviendas, valorando la causa y entidad de los arreglos precisos. Lo que supone la desestimación de la pretensión ejercitada en demanda, en la que se pedía de modo principal el pago de su valoración económica, y subsidiariamente la condena a la obligación de reparación de daños por la demandada. Con imposición de costas de primera instancia

La parte demandante recurre. El recurso del dueño adquirente damnificado en la obra frente al promotor-constructor interesa la estimación de la demanda por responsabilidad en los daños, y reclama por los desperfectos. Y costas a la actora.

SEGUNDO.- NATURALEZA DE LA ACCION EJERCITADA.-La acción de responsabilidad procedente no sería tanto la decenal del art. 1591 Cc , como la de incumplimiento prevista por defectos de ejecución o acabado, por uno, dos o tres años de los arts. 17 y 18 de la Ley de Edificación , por haber ocurrido los hechos una vez vigente ésta. Aunque, especialmente, para la entidad promotora que vende las viviendas la acción que se ejercita es la de responsabilidad contractual de los arts. 1101 y concordantes del Cc , cuya regulación no obsta a su integración doctrinal en aquellas otras acciones.

La responsabilidad por incumplimiento contractual, exigible conforme a los arts. 1091 , 1101 y concordantes del Cc sería el género y la responsabilidad contractual por vicios ruinógenos, conforme al art. 1591 Cc ., es la especie.

Por tanto, plenamente compatibles, y especialmente respecto del promotor y constructor inmobiliario y su relación contractual interna con los adquirentes, dueños de la obra a partir de su compra. Satisface el principio de congruencia que si no ha podido calificarse de ruina el estado del edificio por los defectos de ejecución observados en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sea exigible su reparación por vía de acción genérica de cumplimiento, y no por el mas específico del art. 1591 Cc , que si exigiría un resultado de ruina, al menos funcional.

Ejercitada la acción de resarcimiento de daños, queda como marco jurídico general invocado el de la responsabilidad contractual; pues lo pedido e incluso su causa serían los mismos, ya que la acción no se identifica por la cita sin mas de un determinado precepto, sino por la causa de pedir, el incumplimiento contractual, aunque el resultado de la ejecución defectuosa no alcance trascendencia como ruina absoluta o funcional.

Permanecería el menor perjuicio causado por defectos de ejecución, terminación o acabado de la obra, que si bien no afectan a la seguridad en la estructura de lo edificado, si que pueden comprometer la estética, funcionalidad y confortabilidad del inmueble.

En ninguno de los casos nos encontraríamos ante la acción de saneamiento por vicios ocultos, de los arts. 1484 y 1485 Cc , que invoca la recurrente, porque la demanda residencia la causa de pedir en el incumplimiento contractual que suponen los defectos de ejecución derivados de dolo, culpa o negligencia de la demandada en el desarrollo de la prestación, siendo exigible la responsabilidad contractual conforme a los arts. 1101 y concordantes del Cc . Que no excluyen las referencias y aplicación de doctrina formada en torno al art. 1591 Cc sobre responsabilidad por vicios ruinógenos, dada su común naturaleza jurídica acerca de la obligación de reparar.

Se opone la Sociedad promotora-constructora a la reclamación por deficiencias y defectos de construcción. Entiende que la acción no puede ser siquiera la de saneamiento por vicios ocultos, del art. 1484 Cc ., cuyo plazo aplicable sería de seis meses, del art. 1490 Cc ..

En la responsabilidad contractual de los arts. 1101 y concordantes Cc ., debemos considerar que el momento inicial del cómputo debe ser el de aparición de los vicios constructivos, que no siempre coincide con el de la entrega de las viviendas.

Compartimos las consideraciones que se hacen en al menos dos resoluciones de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Huelva. El plazo de quince años para la acciones personales se prevé en el art. 1964 Cc con carácter subsidiario para cuando no hay señalado otro especial. En este caso, lo hay: serían los previstos en los arts. 17 y 18 de Ley de Edificación , 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Como es el caso. Porque en la entidad demandada concurre la doble condición de constructora que edifica y promotora que vende. Es en este segundo aspecto en el que se le está exigiendo responsabilidad, conforme a los arts. 1101 y concordantes Cc ..

Por tanto, no es que se esté aplicando el plazo general de quince años de modo subsidiario, a falta de plazo especial. Es que se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento, derivada del contrato de compraventa de vivienda. Y, en cualquier caso, encontramos reclamaciones extrajudiciales suficientes, anteriores a la demanda, como para considerar que no ha habido en ningún momento muestras de dejación del derecho por sus titulares durante el tiempo necesario. Lo que constituye el fundamento esencial del instituto de la prescripción.

De modo que interrumpen la prescripción porque la actora nunca dejó transcurrir el plazo necesario para que operase ésta. Entendemos ejercitada en plazo las acciones de responsabilidad.

TERCERO.- REPARACIÓN COMO OBLIGACIÓN DE HACER.-Solicita el recurso que se condene por la petición principal de indemnizar en el importe de los defectos, y subsidiariamente a la reparación 'in natura' que como obligación de hacer ya pedía la demanda.

Las razones para su petición subsidiaria y no principal la encontramos en no dejar al arbitrio de la demandada la ejecución de la condena, pues en definitiva se trata de confiar el cumplimiento a quien previamente incumplió.

En definitiva, debe el constructor responder por lo mal ejecutado, manteniendo el dueño de la obra la facultad de optar en la reparación entre la obligación de hacer o la sustitutiva de indemnizar.

El fundamento es el art. 1101 Cc de responsabilidad contractual por las prestaciones defectuosas.

Ciertamente los daños y perjuicios de que se debe responder vienen acotados en el art. 1107 CC , incluyendo 'todos los que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento'. Y en el art. 1591 Cc se dice que se 'responde de los daños y perjuicios'.

Dado el carácter personalísimo del contrato de obra, entendemos que pueda no imponerse al dueño que tenga que soportar la reparación a cargo de aquellos profesionales con los que en su momento contrató basándose en la relación o confianza ya perdidos, precisamente por el incumplimiento producido.

Es cuestión de derecho no necesario, a la luz del art. 1098 Cc y toda la doctrina sobre cumplimiento forzoso de obligaciones de hacer.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR Y CONSTRUCTOR INMOBILIARIO POR EJECUCIÓN DE OBRAS.-No cabe duda que la actual Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, vigente desde hace mas de trece años, constituye un acierto en cuanto hace recaer las responsabilidades por los vicios de construcción en aquellos intervinientes directamente causantes de los defectos. Y así prevé diversas acciones y plazos de reclamación, según la naturaleza del defecto y responsable del mismo.

Por otro lado, se acaba con la tendencia jurisprudencial de hace años a la declaración indiscriminada de responsabilidad de todos los partícipes en la construcción, auspiciada por los frecuentes informes periciales que detectaban vicios sin señalar causas y responsables. Por todas, STS 3 Abril 2000 :

'...El artículo 1591 del Código Civil delimita la responsabilidad del contratista en cuanto a los vicios de la construcción, y del arquitecto en lo que atañe a los vicios del suelo y de la dirección; ámbitos respectivos de responsabilidad que, aparte las hipótesis de acción plural y de indiscernibilidad por imposibilidad de individualización, han venido siendo objeto de configuración singular por parte de una profusa jurisprudencia...'

En este caso se desestima la acción de responsabilidad civil contra el promotor-constructor por vicios de construcción ocasionados por defectos de ejecución, dejando a un lado otros agentes del proceso constructivo.

Uno de los motivos de recurso denuncia infracción de doctrina jurisprudencial consolidada por la que procedería la inversión de la carga de la prueba, de modo que acreditado el daño, corresponde a los intervinientes en el proceso constructivo demostrar que la causa no les es imputable.

Ello choca con el actual art. 217 LEC sobre las reglas de la carga de la prueba y todo el sistema de acciones diseñado por la Ley de Ordenación de la Edificación. De hecho, el recurso solo contiene citas jurisprudenciales del TS anteriores a su vigencia. De modo que debemos estar a la individualización de responsabilidades y prueba de ellas.

En efecto, según los informes periciales del Arquitecto Técnico Sr. Feliciano -presentado por la actora- y del Arquitecto Superior Sr. Manuel -aportado por la demandada- los daños se producen pero no quedan claras las causas, que discute el recurso en dos extremos: 1) Defectos de ejecución en muros perimetrales con filtraciones y humedades y hueco del ascensor, así como fisuras, grietas y desprendimientos en todo el conjunto arquitectónico. 2) Instalación inadecuada de antena de televisión.

Ambos peritos conceden principal importancia a la reparación y prevención de los daños por filtraciones de agua en el sótano y hueco del ascensor, pero este Tribunal advierte que ninguno puede afirmar categóricamente cual son las causas.

Nos dice el recurso que el perito Don. Feliciano lo achaca a 'la falta de drenaje de los muros de contención del semisótano y la configuración de las juntas de dilatación...' y que apunta hasta tres causas convergentes en las patologías: los daños por fisuras viene a señalar que son defectos por asentamiento, las filtraciones de agua y humedades son por falta de estanqueidad de los edificios y dilataciones de temperatura, al no estar bien ejecutadas las láminas impermeabilizadoras.

De contrario, el perito Sr. Manuel se plantea especialmente averiguar las causas de las filtraciones en sótano y hueco del ascensor y tras análisis químicos de aguas filtradas y épocas de estío en que caen al sótano, descarta que sean de lluvia y baraja la posibilidad de que se trate de inmisiones desde el huerto experimental del centro de enseñanza vecino, una vez comprobada la fuga de su red cuando ésta y el centro están cerrados en fin de semana, y para las que el muro de cierre del sótano no está preparado en su nivel de impermeabilización, que atiende a otros frentes de agua, de la capa freática, a una cota muy inferior y evitada por estar por debajo de la losa de cimentación, y por superficie, que se soluciona por la pavimentación del suelo externo. Concluyendo que no debe responder por ellos el constructor, por no probarse causa de los daños que le sea imputable.

Lo cierto es que tales explicaciones denotan un peritaje concienzudo que al menos hacen dudar y aportan evidencias por las que, contrariamente a lo diagnosticado por el informe pericial Don. Feliciano , los defectos de estanqueidad y grietas, como las restantes patologías, no se deban a defectos de ejecución y si a causas externas a la finca -huerto vecino- o de fuerza mayor -terremotos-, inadecuados cálculos de estructura, errores de proyecto u otras causas que escapen a la responsabilidad del constructor en su labor de pura ejecución.

Como también pueda ser la mayor o menor conservación de la construcción por la actora a partir de su transmisión. Porque no son daños inmediatos a su entrega, aunque si en plazo que aún podemos considerar de garantía y en el que la incidencia de la obligación de conservar adecuadamente ya ha comenzado.

Al constructor le sería imputable la defectuosa compactación del terreno y previsiones de dilatación y contracción de materiales por variación de temperaturas, como se ha informado pericialmente, que requieren reparación a cargo del autor de las obras. Y también predicable respecto del promotor inmobiliario por su obligación contractual de entregar las viviendas en perfectas condiciones, y responder de los defectos en otro caso.

La condena al promotor-constructor sería así posible en base a las acciones directas que permite la Ley de Ordenación de la Edificación en sus arts. 17 y 18 que, como hemos expuesto es aplicable por la vigencia de esta ley durante el proceso constructivo. Pero también en base a la responsabilidad contractual por dolo, culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponde frente de al adquirente dueño de la obra, conforme al art. 1101 y 1591 Cc .. Y a la prueba de tal dolo, culpa o negligencia debemos estar, con arreglo a las normas de su carga, del art. 217 LEC .

QUINTO.- EXTENSION DE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR DAÑOS.-Se dirige el recurso a solicitar la declaración de responsabilidad civil de la promotora-constructora por todos los daños que recoge el informe pericial acompañado a la demanda. La sentencia apelada los desestima en su integridad, por no demostrarse su relación de causalidad. Veámoslo.

Valorando los informes periciales aportados, conforme al art. 348 LEC , una vez que sus autores se ratifican judicialmente, diremos que se acreditan los daños pero no sus causas y obligación de reparar por el promotor-constructor, porque ambos peritos acogen dichos desperfectos como reales, y se aventuran a señalar posibles causas y soluciones reparadoras, algunas de ellas ya solventadas, bien por un tercero, bien por la Comunidad de Propietarios actora, bien por la demandada constructora.

De modo que no se ha acreditado que aun queden defectos imputables a la demandada y que no hayan sido reparados. El perito Don. Feliciano emite hasta cuatro informes a lo largo del proceso, además del inicial aportado con la demanda. En ellos hace un seguimiento de las patologías y observa su evolución, siendo el último de Enero de 2012, lo denomina 'complementario' y señala que algunas deficiencias han sido reparadas, tales como la impermeabilización del hueco del ascensor, los desprendimientos en fachadas, y pavimento exterior, haciendo una comparativa entre sus propios informes y el del perito Don. Manuel , aportado de contrario.

Ambos profesionales coinciden en que los desperfectos que se relacionan como fisuras y grietas, y quizás los desprendimientos, son debidos a movimientos de la edificación, que pueden ser imputables a fenómenos distintos de la ejecución de las obras, sísmicos o de asentamiento, mas que a falta de obras de conservación o mantenimiento.

En cualquiera de los casos, queda por demostrar que deficiencias en concreto son imputables al promotor-constructor por dolo, culpa o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la entrega de las viviendas como vendedor de las mismas, y de su ejecución como constructor. Y que no han sido reparadas aun.

SEXTO.- REPARACIONES PAGADAS POR LA ACTORA.-Reclama también la Comunidad de Propietarios actora por las diversas reparaciones sufragadas a su costa, por un importe total de 6.582,54 euros. No incide especialmente en ellas el recurso, y diremos respecto de la impermeabilización del hueco del ascensor -678,8 euros- que no se ha acreditado su utilidad para evitar las filtraciones, como tampoco advertimos que la reparación del ascensor en cuantía de 3.795,07 euros se haya debido a defectos en su instalación. Tampoco puede imputarse a la demandada el montaje de recepción de señal de TV, por importe de 2.114,68 eros en 29 de Diciembre de 2010, para su adaptación a la señal digital, cuando no se había previsto en la entrega de las viviendas otra antena que la adecuada para la televisión analógica.

Este extremo del recurso, pues, también debe ser desestimado.

SEPTIMO.- COSTAS PROCESALES.-La regla del vencimiento en materia de costas está matizada en los arts. 394 y 398 LEC , y puede ser alterada porque concurran dudas de hecho o de derecho, o bien en caso de estimación parcial de pretensiones.

Y lo cierto es que en el momento de presentarse la demanda por la actora existían importantes dudas de hecho y derecho, tanto por la causa de los daños en el conjunto residencial como por la responsabilidad civil de los intervinientes en el proceso constructivo. Hasta el punto que las causas no han sido determinadas y la demandada ha procedido a reparar ciertos desperfectos, durante la tramitación del proceso.

Por lo que no deben imponerse a ninguna de las partes las costas de una y otra instancia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARen parteel recurso interpuesto por la actora Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , de Isla Cristina, contra la sentencia dictada el 2 de Abril de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Huelva, REVOCÁNDOLA PARCIALMENTE en el sentido de señalar que cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, CONFIRMANDOLAen todos sus restantes pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO GARCIA GARCIA, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.