Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 218/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00200/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 218/14
En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº200/14
En el Rollo de apelación núm.218/14 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 235/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Aviles, siendo apelantes DON
Amelia , DOÑA Berta , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a
Arnaiz Llana y asistidos por el/la Letrado Sr./a Castellanos García; y como partes apeladas DON Felix ,
demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alperi Prieto y asistido/a por el/la
Letrado Sr./a González Sastre Rodríguez, DON Herminio , demandado en primera instancia, representado/
a por el/la Procurador/a Sr./a Aldecoa Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ferreiro García y GIPCON
HEGARTE S.L.U., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gutiérrez
alonso y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Ruíz; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado
don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Aviles, dictó sentencia en fecha 28-03-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. NURIA ARNAIZ LLANA, en nombre y representación de Dª. Amelia y Dª Berta contra D.

Felix , D. Herminio y la entidad constructora GIPCON HEGARTE, S.L.U., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-07-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 3.1.c . y 17 de la LOE y 1.591 del Cc . por entender transcurridos los plazos de garantía establecidos en aquella Ley habida cuenta que la obra había sido terminada en mayo de 2009 y sin embargo la primera reclamación se había producido en febrero de 2013; interpone recurso la parte actora por incongruencia omisiva al no haber entrado la sentencia en la acción de responsabilidad contractual también ejercitada contra el constructor y el arquitecto técnico director de la ejecución; y por infracción de los artículos de la LOE antes mentados razonando a tal efecto que los daños habían aparecido en el plazo de garantía, sin que hubieran transcurrido desde entonces los dos años que el artículo 18 de la LOE señala para la prescripción de la acción correspondiente.



SEGUNDO.- Ciertamente era doctrina bien consolidada que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que imponía el artículo 1591 del Código Civil era compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso; esa doctrina adquirió carta de naturaleza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, porque su artículo 17.7 dispone expresamente que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo por tanto la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

Es así que la demanda indica en el ordinal segundo de los hechos que tanto el arquitecto técnico como la constructora fueron contratadas directamente por las promotoras aquí demandantes, aportando a tal efecto los contratos suscritos con cada uno de ellos; y en sede de fundamentación jurídica invoca por un lado los artículos 71 y 72 de la LEC para justificar la acumulación de acciones, bien es cierto que sin precisar si se trata de una acumulación subjetiva o también objetiva, y en cuanto al fondo del asunto menciona los preceptos sustantivos antes indicados, 'y además los artículos 1.091 , 1.098 , 1.101 , 1.156 , 1.258 y 1.278 del Cc .'; es irrefutable que estos últimos se refieren a la responsabilidad contractual, de manera que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado que, conforme a una consolidada jurisprudencia que arranca al menos desde la STC 20/1982, de 5 de mayo y llega entre las más recientes a la STC 246/2004, de 20 de diciembre , se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, que no es el caso y ello nos obligará a examinar esta perspectiva, sin duda mucho más amplia que la responsabilidad decenal en la que debe reconocerse estaba centrada la demanda.



TERCERO.- Desde la perspectiva de la responsabilidad contractual es claro que, conforme al artículo 1.101 del Cc ., la constructora estaba obligada a la entrega de una obra perfectamente rematada y acabada, y por su parte el director de la ejecución de la obra debía vigilar que efectivamente aquella siguiera fielmente las instrucciones del proyecto y las demás reglas de la buena práctica del sector, de manera que ambos responderán cuando en el cumplimiento de sus obligaciones hayan incurrido en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas; ello es así porque el pacto celebrado entre las promotoras y el técnico no amplia lo que es el cometido natural de este último, conforme a la legislación del sector y la jurisprudencia que la interpreta; por ello recordaremos que los en su día llamados Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12- 1999 y 18-12-2001 ) vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la 'lex artis', incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta ( sentencias de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , entre otras ) o si no se hubieran llevado a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencias de 18-9-2001 ).

Es decir, aunque los arquitectos técnicos no están obligados a permanecer constantemente en la obra y controlar todos y cada uno de los trabajos de los distintos gremios que intervienen en la misma ( sentencia del T.S. de 1 de diciembre de 1.995 ), si les incumbe revisar la correcta ejecución de los mismos ordenando las correcciones que fueren pertinentes, incluso en aquellos extremos en que el proyecto incurriera en indefinición, salvo claro está que exista instrucción expresa en contrario del Arquitecto director; ahora bien, del mismo modo esta Audiencia tiene dicho en las sentencias de la Sección 1ª de 14 de enero de 1.999 y 15 de marzo de 2.000 , y de la Sección 4ª de 3 de febrero de 1.999 , y en la recentísima de esta Sección de 3 de mayo de 2.005 que no pueden imputarse a los técnicos lo que son meras deficiencias de realización, acabado o remate, o las omisiones puntuales.

Es así que en el supuesto revisado los dos informes periciales confirman la existencia de vicios e imperfecciones más allá de lo tolerable según las buenas prácticas en la construcción, en unos casos debido a la alteración del orden natural de los trabajos - como sucede por ejemplo con la carga del acabado monocapa en fachada antes de terminar las instalaciones que discurren por la misma-, en otros sencillamente por la elección de materiales inadecuados para las condiciones que tendrían que soportar - caso de la pintura aplicada en los aleros de cubierta-, o por la ejecución descuidada de las partidas de obra correspondiente - como sucede con el desajuste de los remates de la teja con la velux del tejado, las fisuras de los casetones en los que no se ha tenido en cuenta el distinto comportamiento de los materiales en los que se apoyan, las filtraciones en los encuentros de la carpintería exterior, o por último con el remate lateral del tejado, al que no se dio el vuelo necesario; finalmente tenemos un último grupo de defectos que constituyen simple y llanamente una contravención del contrato -cual sucede con la supresión del aislamiento de la parte de la pared lateral del edificio que sobresale en altura sobre el contiguo y es causa de las humedades de condensación aparecidas en el interior de la habitación correspondiente-.

El Tribunal considera que por el contrario, como expone la Sra. Adelina , la ejecución de la escalera con una anchura inferior al límite mínimo de la norma técnica correspondiente solo puede explicarse en función del deseo de la propiedad de maximizar el espacio útil de las habitaciones adyacentes, a costa de un elemento que en aquel entonces consideró secundario, máxime cuando, evidenciando la escasa trascendencia que atribuía a ese particular, ordenó que se revistiera de madera la pared agravando aún más el problema.

Del mismo modo rechazaremos la condena a la instalación de bote sifónico en los baños de planta baja, porque no habría sido necesario de haberse mantenido la configuración inicial de ese espacio y porque su supresión parece obedecer a un problema insalvable de cotas.

Procede por ello condenar a la constructora a la reparación de los demás defectos, aun cuando siguiendo en general las pautas propuestas en el informe de Doña. Adelina , que sin duda son más razonables atendida la importancia de la lesión y las posibilidades de subsanación con un coste muy inferior respecto a las soluciones propuestas de adverso, que en este punto sigue un criterio maximalista y desproporcionado; ello será así con una salvedad: la actuación en los encuentros de la teja con el perímetro de las ventanas de cubierta, en las que se acoge la propuesta del Sr. Anibal .

En lo que concierne al aparejador debe declararse su responsabilidad solidaria y consecuentemente condenarle a la reparación de los defectos aislamiento de la fachada y del retejado del lateral de cubierta y de los encuentros de esta con las velux insertas en ella, con exclusión de los restantes porque se trata de pormenores de exclusiva incumbencia del constructor y a los que no debe alcanzar el deber de vigilancia, al menos no en términos que hagan surgir responsabilidad de aquel profesional, cual sucede por ejemplo con el mal remate de los huecos abiertos en el revestimiento monocapa de la fachada, el incorrecto sellado de la carpinteria, o el desajuste del mecanismo de apertura de las ventanas del tejado.



CUARTO.- Cuanto antecede no agota el debate sostenido al respecto porque es pacífico que no existe idéntico vínculo contractual con el arquitecto director de la obra, que al parecer fue elegido por la constructora, de manera que habría que comprobar si en cuanto a este estaría prescrita la responsabilidad establecida en la LOE.

En este punto conviene precisar que, como dice la sentencia del TS de 19 de julio de 2010 , garantía y prescripción 'son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo..

Pues bien la recepción de la obra es definida por el artículo 6 de la LOE , como 'el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar: a) Las partes que intervienen. b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. c) El coste final de la ejecución material de la obra. d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados.

Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades. Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.' Por tanto el periodo de garantía se contará desde la recepción definitiva de la obra y los daños del edificio deben evidenciarse dentro de los distintos plazos que al efecto prevé el artículo 17 de la L.O.E . según que estos afecten a los elementos estructurales del inmueble y por tanto pongan en entredicho la estabilidad o resistencia mecánica del edificio, ataquen las condiciones de habitabilidad del apartado 1, letra c.) del artículo 3, o por el contrario sean defectos de mero acabado o remate; ahora bien, el plazo de prescripción señalado en el artículo 18 de la LOE empieza a correr desde el momento en que se hayan evidenciado los defectos, siempre claro está que los mismos hayan aparecido dentro del periodo de garantía; es verdad que por razones de comodidad, o por la dificultad de datar con exactitud el momento de manifestación del vicio, es un uso habitual en el foro computar el plazo de prescripción desde la finalización de cada uno de los periodos de garantía, pero ello no enerva aquella primera afirmación, de manera que, por ejemplo, si los defectos de remate son manifiestos a simple vista al tiempo de la entrega, el plazo para el ejercicio de la acción debe computarse desde esa misma fecha.

Con esas premisas debe decirse que la acción que la LOE concede para reclamar los defectos del acabado monocapa, apartado P.01. del informe de Doña. Adelina había prescrito al tiempo de la primera reclamación extrajudicial; idéntica solución merecen los desconchones de la pintura de los aleros de madera a que se refiere el apartado P.02 del informe pericial, las fisuras de los casetones de cubierta (apartado P.05 del informe) y para las fisuras en los paramentos interiores (apartado P.09. del Informe) porque se trata de defectos de remate o acabado, de modo que habría precluido toda posibilidad de reclamación, tanto si el vicio se hubiera manifestado después de transcurrido el plazo de un año contado desde la finalización y entrega de la obra a la propiedad, como si se hubiera evidenciado antes porque en este segundo supuesto habría transcurrido con exceso el plazo de dos años para el ejercicio de la acción.

Sin embargo no puede reputarse decirse lo mismo respecto a los vicios constructivos que por afectar a la estanqueidad y aislamiento térmico cuestionan las condiciones de habitabilidad del edificio y por tanto siguen el plazo de garantía de los tres años; ello es así, dando por bueno que la recepción de obra fuera inmediatamente posterior al certificado de final de obra, que data del 3 de julio de 2009 y que la inspección del inmueble tuviera lugar el 13 de noviembre de 2012., porque los defectos aislamiento y estanqueidad presentaban signos externos de ser bastante anteriores en el tiempo a la inspección pericial, como sucede por ejemplo con los arroyamientos de fachada; de ahí que, valorada la prueba desde la perspectiva del principio de normalidad, parece fuera de toda duda que los vicios de esta clase se produjeron dentro del periodo de garantía y no en el escaso intervalo que iría del 3 de julio al 13 de noviembre de 2012.

Solventado por tanto el presupuesto de viabilidad en el tiempo de la acción de responsabilidad que por defectos de habitabilidad establece la LOE, cabe añadir que la STS de14 de febrero de 2.011 , con cita de las de 4 de diciembre de 2007 y 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )';'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )';'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 );'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras);'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita);'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 );'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ).

En función de cuanto antecede se estima que el arquitecto director de la obra infringió su deber de vigilancia sobre un elemento estructural tan crucial como es la cubierta del edificio, sin que pueda excusar su propia responsabilidad en idéntica infracción por parte del director de la ejecución de la obra, ni en el descuidado quehacer del constructor; por ello se declara la responsabilidad solidaria del arquitecto en la reparación del defecto en el replanteo de las tejas del perímetro de las ventanas de cubierta reseñado en el apartado 1.4 del informe Don. Anibal , y por los que se relacionan en los apartados P.03 y P.10 del informe pericial de Doña. Adelina , dejando al margen los del apartado P.07), esto es las filtraciones por el deficiente sellado de la carpintería, pues las mismas responden simplemente a un aspecto menor de pura ejecución material.

Por último descartamos la condena del aparejador a la reparación de los defectos relacionados en el apartado P.05 porque el allanamiento de aquel a este particular solo era subsidiario para el supuesto de que no se apreciase la prescripción de esta acción, remitiéndonos a este respecto a lo razonado sobre este particular en el fundamento de derecho tercero.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso y la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Amelia y DÑA. Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia condenando a GIPCÓN HEGARTE S.L.U a realizar las reparaciones previstas en los apartados R.01, R.02, R.03, R.05, R07, R08, R09 y R.10 del informe pericial de Doña. Adelina y al replanteo de las tejas en el perímetro de encuentro con las velux del tejado tal como se propone en el apartado 1.4 del informe Don. Anibal .

Se condena solidariamente con la anterior a don Felix y a D. Herminio respecto de los apartados R.03 y R.10 del informe pericial de Doña. Adelina y al replanteo de las tejas en el perímetro de encuentro con las velux del tejado tal como se propone en el apartado 1.4 del informe Don. Anibal .

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/