Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 146/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00200/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON.

N01250

Dirección: PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45

Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0001691

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2013

Apelante: Felicisimo

Procurador: MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE

Abogado: FELIX GARCIA GARCIA-MANCHA

Apelado: Lucas

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: JAVIER DE LEIVA MORENO

SENTENCIANº. 200/2014

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA, DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

En Gijón, a seis de Junio de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 100/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 146/2014, en los que aparece como parte apelante Don Felicisimo , representado por el Procurador de los Tribunales Doña MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE, asistido por el Letrado Don FELIX GARCIA GARCIA- MANCHA; y como parte apelada Don Lucas , representado por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Letrado Don JAVIER DE LEIVA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Felicisimo , frente a D. Lucas , absolviendo a éste de los pedimentos que contra el mismo se dirigían y sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Felicisimo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se alza contra la sentencia que desestima la demanda dirigida contra el Procurador que no acudió a la subasta celebrada en 9 de octubre de 2009 ante el juzgado 4 de los de Gijón, cuya suspensión se había intentado sin que hubiese una resolución que así lo declarase, en un proceso de ejecución de títulos judiciales como consecuencia de un procedimiento de división de cosa común, impidiendo que el actor se adjudicase el 75% del inmueble, lo que ha dado lugar a que a su vez perdiese 25% de su titularidad, según alega el recurrente. Alega la parte que se ha infringido las reglas de la carga de la prueba ya que el declarante no tenía conocimiento de la celebración de la subasta que creía suspendida a la vista de lo que le manifestó tanto el Procurador y abogado y por tanto no podía dar instrucción alguna a aquel, que en todo caso incompareció indebidamente, causando el consiguiente prejuicio a la parte.

SEGUNDO .- Para resolver la cuestión debatida deben ponerse de relieve los siguientes antecedentes: la parte hoy recurrente, representada por el Procurador demandado pidió la suspensión de la subasta celebrar el 29 de octubre, en escrito de fecha 28 en el que se afirma que las partes instan la suspensión pese a estar firmado sólo por una de ellas, escrito que aparece recibido en el juzgado 4 el día 29 octubre y fue resuelto denegando la suspensión el día 30 ( cuando se había celebrado ya la subasta ). La sentencia apelada declara en coincidencia con lo argumentado por la demandada que una vez presentado el escrito el juzgado le indicó que suspendería la subasta si todas las partes estaban de acuerdo( folio 58 ) y que al parecer según su conocimiento, la contraparte lo estaba, y esta afirmación la da por buena la sentencia que concluye que el Procurador se enteró de la no suspensión de la subasta por falta de acuerdo de las partes el mismo día 29, al recibir una llamada del juzgado que le comunicó que se iba a celebrar la subasta, tras lo que contactó con el abogado indicándole éste que no tenia instrucciones de su cliente, de modo que no sabia que hacer si comparecía a aquella y que, finamente cuando acudió al juzgado 4 la subasta se había celebrado, afirmando la sentencia que el apelado no es responsable de la firma del escrito pidiendo la suspensión y que sin tener instrucciones del cliente, no es posible que acudiese a la subasta para llevar acto de adquisición dado que el bien se adquirió por cantidad que supera el 70% de su valor y estaba gravado con dos hipotecas y un usufructo, aunque la propia sentencia viene a reconocer la existencia de una negligencia profesional en la actuación del demandado al no cerciorarse de la celebración de la subasta, afirmación que no deja de ser contradictoria con lo señalado más adelante en el fundamento jurídico tercero que responsabiliza al abogado director del procedimiento de dar las instrucciones previas para la asistencia y en su caso asumir la iniciativa de adoptarlas.

TERCERO .- Discrepamos de la argumentación de la sentencia en cuanto a evaluar el incumplimiento de las obligaciones del Procurador y el análisis de su diligencia profesional en el caso concreto. Partiendo del deber que le obliga a seguir con la gestión del asunto de su principal y cumplir en su peculiar relación jurídica que le liga a su cliente las exigencias del art 1709 del CC , hemos de seguir el tenor de la sentencia TS 11 de mayo de 2006 que cita la apelada, y principalmente la sentencia del TS 27 de julio del mismo año para delimitar su responsabilidad, sentencia que declara lo siguiente: La calificación jurídica que corresponde a la relación entre un procurador y su cliente tiene carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes. Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1998 , 25 de marzo de 1998 , 3 de octubre de 1998 , 23 de mayo de 2001 , 7 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2006 , que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS 13 de 25 de noviembre de 1999 entiende aplicable el régimen del contratode arrendamiento de servicios. El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos .... Asimismo, la inferencia que realiza la Sala de instancia, en el sentido de deducir la veracidad de las afirmaciones del abogado partiendo de la imposibilidad probada de que el procurador transmitiera al abogado la copia del auto notificado en el día en que dijo hacerlo, no resulta absurda ni contraria a la lógica, habida cuenta de que la diligencia exigible al procurador en el despacho de los asuntos le impone razonablemente la carga de tomar razón de la fecha en que se comunican al abogado las resoluciones notificadas, junto con la comprobación de que éstas han sido debidamente recibidas, especialmente si la comunicación tiene lugar por un medio, como es el antiguo correo, que no permite tener constancia inmediata y cierta de su recepción .... Esta Sala tiene declarado que el abogado director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los procuradores ( SSTS de 11 de mayo de 2006 y 27 de febrero de 2006 ), los cuales deben tener conocimiento de cuáles son sus obligaciones y facultades en relación con las particularidades impuestas por su función de representación procesal en cada caso.

CUARTO .- Aplicando esta doctrina jurisprudencia al supuesto enjuiciado se aprecia una negligencia profesional en la actuación del Procurador, concretamente en la obligación de seguir el asunto encomendado y la consiguiente responsabilidad en que incurre por la omisión de su actuación cuando ocasiona la interrupción, abandono del curso procesal o su inactividad en algún tramite, la cual es compatible con la que pudiera exigirse a otros profesionales, con independencia de quien redactó el escrito pidiendo la suspensión porque como consta en la documental ( e mail de 28 de octubre folio 24 ) el Procurador demandado en primer lugar comunicó erróneamente al letrado la suspensión de la subasta y éste a su cliente cuando no era cierta porque no se habia conseguido la autorización de la otra parte y así se lo había comunicado el Secretario al Procurador tal y como éste admite al contestar, y como declara la testigo y letrada en el acto del juicio ( 8,43 en adelante ) en segundo lugar cualquiera que fuese el responsable en mayor medida de la deficiente información anterior, como quiera que el dia 29 no tenia el demandado certeza de la suspensión una adecuada diligencia profesional le obligaba a comparecer ante el juzgado antes de la celebracióny cerciorarse de si la otra parte habia comunicado su acuerdo con la suspensión propuesta y si aquella por tanto quedaba definitivamente suspendida o se iba a celebrar. Por otra parte este deber de diligencia también es infringido una vez que telefónicamente le comunica el juzgado que la subasta se iba a celebrar, al ver que sólo puede comunicar con el letrado y este le indica que no tiene instrucciones de su cliente y se halla a la espera de comunicarse con él. Ante esta incidencia y como quiera que es responsable de la falta de información a sus clientes debió acudir a tiempoal juzgado para dar cuenta de esta circunstancia e interesar, bien la suspensión, bien la demora en su celebración a fin de garantizar la presencia del letrado y de su cliente hasta contar con instrucciones precisas; lejos de adoptar dicha conducta, acudió tarde al juzgado, sobrepasada la hora fijada para la puja cuando por tanto se había celebrado ya la subasta, perjudicando así los intereses del actor, y de ello es consciente el Procurador cuando presenta en nombre propio un escrito ( que el juzgado 4 califica de extraño ) de 30 de octubre de 2009, folio 348, en petición de que se anule la subasta por hacerse celebrado antes de la hora señalada sin esperar al Procurador que lo suscribe, cuando lo cierto es que, - señalada a las 10,30, se había celebrado a las 10,55 según figura en acta; y dicho escrito contradice abiertamente la tesis del procurador esgrimida en este acto, puesto que si no podía comparecer por no tener instrucción alguna, lo cierto es que hace acto de presencia, - aunque tardía -, en la subasta; comparecencia que debió efectuar antes de su celebración, pudiendo hacerlo, para posteriormente pretender anular su celebración alterando la realidad de lo ocurrido; incurre pues en una triple omisión del deber objetivo de cuidado, tanto por informar incorrectamente al letrado de la suspensión que no había sido tal, como por no cerciorarse con tiempo de la posibilidad de su celebración, y finalmente por no comparecer a tiempo a la subasta, lo que era factible y dar cuenta de la incidencia ocurrida e instar la suspensión o lo procedente en defensa de los intereses de su poderdante.

QUINTO .- Al no hacerlo así es responsable de los daños producidos, que confusamente se reclaman en la demanda, - según se infiere de las sucesivas aclaraciones a tal petición -, en 160.000 por la perdida del 25% inmueble, cantidad que debe rechazarse ya que esa pérdida queda compensada por el importe que perciba por su parte en la liquidación, sin que conste ni se haya hecho prueba de que vaya a percibir por su porción una cantidad manifiestamente inferior a su valor real y de otro lado, se reclaman 16.000 euros como daño moral por perdida de oportunidades, al frustrarse la posibilidad de la adquisición del 75% restante lo que se califica por el actor recurrente como daño moral con cita de una jurisprudencia hoy superada, puesto que se trata en realidad de un daño patrimonial incierto en el sentido expresado por las sentencias del T.S. de 27 julio de 2006 y 28 junio 2012 , para cuya acogida debe hacerse un cálculo prospectivo de la posibilidad de éxito de la pretensión frustrada por la negligencia del profesional y así declara la segunda de las sentencias que ' en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación ( que corresponde al daño moral ) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción ( que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC núm. 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC núm. 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC núm. 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC núm. 1687/03 , 12 de mayo de 2009, RC núm. 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC núm. 1021/2007 ) '.

SEXTO .- Frente a lo alegado inicialmente por la parte y la sentencia, en la audiencia previa justificó el apelante la adquisición del usufructo que gravaba al inmueble, lo que es prueba de su intención de adquirir la totalidad del bien, aunque estuviese hipotecado y liberar las cargas; intención que se deduce de su actividad previa anterior, ya que es el actor quien instó la demanda de división de cosa común y obtuvo la sentencia favorable e inició la ejecución en cuyo curso se celebró la subasta. Es por ello que debe asignarse una posibilidad razonable a que lograse en la subasta hacer suyo el bien, posibilidad que ciframos en un 50% y con ello ha perdido la ventaja patrimonial que le representaba adquirir la totalidad del bien subastado del que había previamente liberado la carga que representaba el usufructo, por lo que de acuerdo con los cálculos realizados con el actor, podemos señalar que la adquisición de la totalidad le hubiese reportado una ventaja patrimonial que pude cuantificarse en 16.000 euros, pues no puede identificarse con el valor del 75% de aquel que debería abonar el actor, de haber sido adjudicado el inmueble a su favor, de la que habrá de indemnizar en un 50% a la demandante, es decir 8.000 euros, cifra en que se estima la demanda, con la consiguiente acogida parcial del recurso.

SEPTIMO .- No se hace especial declaración sobre las costas de ambas instancias ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil y 396 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Felicisimo frente a la sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 5 de Gijón en Autos de Juicio Ordinario 100/2013 de los que procede este Rollo de Apelación, y en su virtud, estimar en parte la demanda formulada por Don Felicisimo contra Don Lucas , declarando al responsabilidad del demandado y condenado a abonar al demandante la cantidad de 8.000 euros por el concepto señalado por la presente resolución, que devengaran los intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia sin declaración en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a doce de Junio de dos mil catorce.