Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 280/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00200/2014

Rollo núm. 280/2014.

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badajoz.

Procedimiento ordinario 215/2013.

SENTENCIA Nº 200/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Isidoro Sánchez Ugena.

Don Carlos Carapeto Márquez de Prado.

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

En la ciudad de Badajoz, a once de septiembre de 2014.

Vistos, en grado de apelación, ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de procedimiento ordinario, número 215/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badajoz, a los que ha correspondido el rollo 280/2014, en el que aparece como parte apelante 'Bricor, SA' (en adelante 'Bricor'), que ha comparecido representada por el procurador don Juan Carlos Almeida Lorences y asistida por el letrado don Álvaro Lobato Lavín; y como parte apelada 'Unibail Rodamco Proyecto Badajoz, SL' (en adelante 'Rodamco'), que ha comparecido representada por el procurador don José Luis Riesco Martínez y defendida por el abogado don Luis Cortezo Dolagaray.

Antecedentes

PRIMERO.El 5 de abril de 2013, en el Decanato de los Juzgados de Badajoz, 'Rodamco' presentó demanda de juicio ordinario contra 'Bricor' por incumplimiento de contrato. Básicamente solicitó el cumplimiento del contrato y la condena de 'Bricor' a la apertura y explotación comercial del establecimiento al que se había comprometido; así como al pago de 850.430,87 euros en concepto de renta y demás cantidades pactadas, más las devengadas durante al procedimiento. Asimismo, 'Rodamco' interesó la siguiente declaración: que 'Bricor' viene obligada a abonar la indemnización por los daños y perjuicios derivados de su grave incumplimiento contractual que resulta de aplicar los términos pactados en el contrato de 14 de septiembre de 2010. En virtud de esta declaración, 'Rodamco' pidió la condena de 'Bricor' al abono de 1.756.750,05 euros en concepto de indemnización conforme a la denominada 'compensación' contractualmente pactada en la estipulación general 19.2 del contrato litigioso; y ello más el importe diario de dicha 'compensación' que se vaya devengando hasta que se proceda a la apertura del local. Por último, 'Rodamco' solicitó los intereses de demora pactados.

SEGUNDO.Turnada la anterior demanda al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badajoz, fue admitida a trámite. 'Bricor' contestó a la demanda en los términos que, a continuación y de forma sucinta, se exponen. Alegó en primer lugar que el cumplimiento del contrato era imposible por la crisis galopante que se desató con toda virulencia a partir del año 2010. Según 'Bricor' se produjo tal cambio de circunstancias en 2012 que la implementación del negocio ideado por 'Rodamco' para el local arrendado era inviable. Cuestionó la aplicación de la cláusula 19.2 de las estipulaciones generales. Esgrimió que esta cláusula penal estaba reservada a los supuestos de retraso en el cumplimiento, no a los casos de cumplimiento inviable. En todo caso, rogó la moderación de la pena y su limitación temporal. 'Bricor', además, defendió que el contrato litigioso lejos de tratarse de un mero arrendamiento, era mucho más que eso, a saber: un negocio compartido, de modo que 'Rodamco' debía pasar por las circunstancias sobrevenidas que comportaron la modificación de las condiciones iniciales e hicieron desaparecer la base del negocio. Se hizo valer la cláusula rebus sic stantibus. Asimismo, en su oposición y con cita de la doctrina de los actos propios, 'Bricor' invocó una resolución previa del contrato por parte de 'Rodamco'.

TERCERO.'Bricor', aparte de oponerse a la demanda, formuló demanda reconvecional, en la que pedía lo siguiente: primero, que se declare que el contrato fue resuelto el 27 de marzo de 2012 y se condene a 'Rodamco' a pasar por tal declaración; segundo, que subsidiariamente se declare la resolución del contrato con efectos del día 16 de julio, fecha de la contestación a la demanda, con el abono de seis meses de renta'; y tercero, que se impongan las costas.

CUARTO.A dicha demanda reconvencional se opuso 'Rodamco'. Los motivos de su oposición fueron básicamente los siguientes: que antes de este procedimiento 'Bricor' jamás esgrimió que el contrato fuera de imposible cumplimiento; que únicamente se había limitado a no aceptar la entrega del local alegando que no se ajustaba al objeto del contrato; que la carta remitida por 'Rodamco' el 27 de marzo de 2012, lejos de resolver el contrato, tenía como fin exhortar a 'Bricor' a su cumplimiento; que el contrato sí se puede cumplir; que 'Bricor' vulnera el principio de buena fe y que no existe enriquecimiento injusto.

QUINTO.Tras celebrarse la audiencia previa, el juicio tuvo lugar el 11 de marzo de 2014.

SEXTO.El 11 de abril de 2014 el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badajoz dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así:

'Que estimando la demanda formulada por Unibail Rodamco Retail Spain S.L Sociedad Unipersonal representada por el Procurador Sr.Riesco Martínez contra Bricor S.A:

1. Se declara que los términos de la relación contractual por la que Unibail Rodamco y Bricor vienen vinculadas son los previstos en el contrato de arrendamiento que ambas entidades suscribieron con fecha 14 de septiembre de 2010,novado en cuanto a su objeto, dado que por acuerdo de ambas partes se sustituyó el llamado 'local inicial' por el 'local definitivo' sito en el centro comercial 'El Faro' de Badajoz.

2. Se declara que Bricor S.A ha incumplido el contrato de arrendamiento que le vincula con Unibail Rodamco al no haber abierto al público en la fecha estipulada ni con posterioridad el 'local definitivo'.

3. Se declara que Bricor S.A ha incumplido el contrato de arrendamiento al no haber abonado las facturas por renta y demás conceptos debidos emitidas por Unibail Rodamco conforme a lo contractualmente pactado.

4. Se declara que Bricor S.A viene obligada a cumplir con las obligaciones que para ella se derivan del mencionado contrato de arrendamiento y por tanto a subsanar los incumplimientos referidos en los apartados 2 y 3 anteriores.

5. Se condena a Bricor S.A a estar y pasar por las declaraciones contenidas en los apartados 1,2,3 y 4 anteriores y, en consecuencia, se le condena a cumplir con las obligaciones que para ella se derivan del contrato de arrendamiento de 14 de septiembre de 2010 conforma a los términos pactados y ,por tanto:

(i)Se condena a Bricor S.A a que proceda a la apertura al público y explotación comercial del 'local definitivo', lo que conlleva que realice previamente determinadas actuaciones entre las que se encuentran la ejecución de las correspondientes obras privativas de dicho local y la obtención de las necesarias licencias y demás autorizaciones, todo ello en relación con el citado 'local definitivo'.

(ii)Se condena a Bricor S.A a pagar a la demandante el importe de 850.430,87 euros correspondiente a las facturas emitidas por la actora en concepto de rentas y demás cantidades devengadas al tiempo de la demanda conforme a lo contractualmente previsto(documento nº 39 de la demanda);importe al que habrá que añadir el de las cantidades que se vayan devengando en los referidos conceptos durante la pendencia del procedimiento y hasta el íntegro cumplimiento por Bricor S.A de la obligación referida en el apartado (i) anterior.

6. Se declara que Bricor S.A viene obligada a abonar a la demandante la indemnización de daños y perjuicios prevista en el contrato de arrendamiento.

7. En consecuencia, se condena a Bricor S.A a estar y pasar por esta declaración y por tanto:

(i)A abonar a la actora la suma de 1.756.750,05 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios devengados al tiempo de la demanda y derivados de su incumplimiento contractual consistente en la falta de apertura del local arrendado por la demandante en el centro comercial 'El Faro' sito en Badajoz, devengada conforme a la denominada 'compensación' pactada en la Estipulación general 19.2 del contrato de arrendamiento referido; a dicha cuantía se añade el importe de dicha compensación que se vaya devengando por cada día de incumplimiento de Bricor S.A y hasta que cumpla íntegramente su obligación referida en el apartado 5.sub-apartado (i) de este fallo.

(ii)Se condena a Bricor S.A a pagar a la demandante la suma de 26.280,215 euros en concepto de intereses de demora devengados conforme la Estipulación General 7ª del contrato de arrendamiento por el impago de las facturas aportadas con la demanda como documento nº 39;cuantía a la que habrá que añadir la de los intereses que se vayan devengando durante la tramitación de esta litis y hasta el completo pago por Bricor S.A de todas las facturas referidas en el apartado 5 sub-apartado (ii) de este fallo.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes. Igualmente se desestima la demanda reconvencional formulada por Bricor S.A, representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez contra Unibail Rodamco Retail Spain S.L Sociedad Unipersonal ,declarando no haber lugar a lo solicitado en la misma, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes'.

SÈPTIMO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso 'Bricor' y, una vez admitido, se dio traslado del mismo a 'Rodamco', que lo impugnó.

OCTAVO.Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala y se personaron las partes. No se accedió a la solicitud de vista propuesta por 'Bricor'. Por providencia de 11 de junio de 2014, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el pasado 3 de septiembre.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los hechos.

Como se desprende de la sentencia impugnada y de las actuaciones, constan los siguientes:

a) 'Rodamco' es una entidad perteneciente el grupo 'Unibail Rodamco', entidad que fue constituida en noviembre de 2006 para la promoción, construcción, compra, venta, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles.

b) 'Bricor' es una empresa propiedad de 'El Corte Inglés, SA' que tiene por actividad el comercio de artículos de bricolaje, construcción, decoración y jardinería; actividad que comenzó a desarrollar en diciembre de 2006.

c) En 2005, el grupo 'Unibail Rodamco' promovió un centro comercial en Badajoz denominado 'El Faro del Guadiana'. Contaría con unos 45.000 metros cuadrados destinados a centro comercial, que explotaría 'Rodamco' mediante la cesión en régimen de arrendamiento a distintas enseñas comerciales. Otros 2.000 metros cuadrados, en igual régimen, se dedicarían a ocio y restauración. Y por último existiría un hipermercado, de al menos 7.000 metros cuadrados, que sería propiedad de 'El Corte Inglés, SA'.

d) 'Bricor' y 'Rodamco' suscribieron entonces un contrato de promesa de local. Se ofreció a 'Bricor', dentro del futuro centro comercial 'El Faro', la posibilidad de ocupar en arrendamiento un inmueble de unos 5.000 metros cuadrados de superficie.

e) El 14 de septiembre de 2010 'Rodamco' y 'Bricor' celebraron un contrato, que denominaron de 'arrendamiento de local comercial Faro del Guadiana'. 'Rodamco' se comprometió a construir (conforme a un concreto pliego de condiciones técnicas), en planta baja y con unos 7.406 metros cuadrados (más unos 2.297 de almacén), y entregar en bruto un local para que 'Bricor' lo acondicionara y abriera al público en la fecha de apertura del centro comercial. Dicho local debía ser destinado a la venta de artículos de bricolaje, mobiliario, decoración y jardín. Se pactó una duración de 15 años y una renta mínima garantizada de 9,25 euros mensuales por metro cuadrado, más una renta variable consistente en el uno por ciento sobre la cifra bruta de ventas. 'Rodamco' se comprometió a entregar el local con al menos seis meses de antelación a la fecha de apertura del centro comercial y, en todo caso, antes del 1 de mayo de 2012.

f) Sobre la obligación de apertura al público y explotación comercial, la cláusula general 15.1 disponía en su párrafo final lo siguiente: 'En caso de incumplimiento por parte del arrendatario de su obligación de abrir al público el local arrendado en la fecha de apertura, el arrendador estará facultado para exigir al arrendatario el pago de una indemnización por importe de 300 euros diarios por cada día de retraso desde la fecha de apertura durante los quince primeros días y 600 euros diarios por cada día adicional de incumplimiento. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de resolución del arrendador conforme a la estipulación 19 del presente contrato'.

g) La cláusula general 19.1, entre las causas de incumplimiento justificativas de la resolución, incluía la falta de apertura del local arrendado en la fecha prevista.

h) La cláusula general 19.2, titulada 'efectos del incumplimiento' disponía que, en el caso de que 'Bricor' estuviera en situación de incumplimiento, 'Rodamco' podría resolver el contrato de manera inmediata, con el derecho a exigir lo siguiente: primero, una indemnización equivalente a la renta mínima garantizada por el periodo que restase hasta el término de la duración estipulada, más una cantidad equivalente a la diferencia entre la renta mínima garantizada y la renta variable que pudiere existir en el año inmediatamente anterior a la resolución del contrato multiplicada por el periodo que quedare por cumplir (la indemnización); y segundo, una compensación equivalente al triple de la renta mínima garantizada por cada día de incumplimiento (la compensación), compensación ésta que se devengarían sin perjuicio de las obligaciones de pago pactadas con cargo al arrendatario.

i) Esa misma cláusula 19.2, para el caso de incumplimiento, también facultaba a 'Rodamco' para exigir al arrendatario el pago de una compensación equivalente al triple de la renta mínima garantizada diaria por cada día de incumplimiento (la 'compensación'). Compensación que se devengaría diariamente, sin perjuicio de la obligación del arrendatario de pagar al arrendador cuantas cantidades le debiera de acuerdo con el contrato. Y la estipulación añadía que, cuando esa fuera la opción elegida por el arrendador y siempre y cuando el incumplimiento no se hubiera subsanado, el arrendador estaría facultado para resolver el contrato en cualquier momento, en cuyo caso tendría derecho a la indemnización y al importe de la compensación que se hubiera devengado hasta la fecha en que se resolviera el contrato.

j) El 7 de octubre de 2011 'Bricor' presentó ante el Ayuntamiento de Badajoz solicitud de licencia de obras para el local en cuestión.

k) El 16 de diciembre de 2011 'Rodamco' envió un burofax a 'Bricor' para participarle que la entrega del local tendría lugar en el mes de marzo de 2012.

l) El 21 de febrero de 2012 'Bricor' pidió a 'Rodamco' que le proporcionara determinados datos sobre el local arrendado.

m) El 2 de marzo de 2012 'Rodamco' comunicó a 'Bricor' que la entrega del local tendría lugar el 13 de marzo.

n) El 7 de marzo de 2012, en el seno de una reunión, 'Bricor' participó a 'Rodamco' sus dudas sobre la viabilidad económica del proyecto comercial a desarrollar en el local litigioso.

o) Con fecha 13 de marzo de 2012 'Rodamco' puso a disposición de 'Bricor' el local litigioso. 'Bricor' rechazó la entrega alegando que el local no se ajustaba al objeto del contrato.

p) El 15 de marzo de 2012 'Rodamco' requirió notarialmente a 'Bricor' para que en el plazo de diez días enmendara su actitud.

q) El 27 de marzo de 2012 'Rodamco' efectuó un nuevo requerimiento. En virtud del mismo, otorgó un nuevo plazo a 'Bricor' para que subsanara la falta de apertura, indicando que se reservaba expresamente cuantas acciones le pudieran asistir en derecho, incluida la de instar la resolución del contrato y disponer inmediatamente del local para tratar de mitigar el daño derivado del incumplimiento.

r) El 20 de julio de 2012 'Rodamco' comunicó a 'Bricor' la fecha de apertura del centro comercial.

s) 'Bricor' no ha procedido aún a la apertura de su negocio en el centro comercial 'El Faro'.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso: la singular naturaleza del contrato de autos.

'Bricor' impugna la sentencia de instancia por entender que el fallo y la argumentación que lo sustenta incurren en graves errores. Aunque, en términos generales, acepta los hechos, discrepa en cuatro cuestiones esenciales, a saber: la naturaleza del contrato, la operatividad de la cláusula rebus sic stantibus, el alcance de la cláusula penal pactada y la concurrencia de incumplimientos contractuales por parte de 'Rodamco'.

El primer motivo de impugnación, que se nomina 'la singular naturaleza del contrato de arrendamiento', no puede estimarse.

No se acierta bien a comprender qué concreto pronunciamiento combate 'Bricor' al articular este motivo. Más que como un motivo autónomo se desarrolla en auxilio o apoyo del segundo, es decir, para justificar la aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus.

Sea como fuere, a lo largo de siete folios, la entidad recurrente trata de hacer ver que su relación jurídica con 'Rodamco' iba más allá de un mero contrato de arrendamiento. Sin embargo, 'Bricor' comienza su exposición aceptando que, aunque muy singular, el contrato litigioso tiene elementos propios del arrendamiento.

La explotación de grandes centros comerciales, en los que se reúnen un conjunto de distintas tiendas, suele acometerse en régimen de alquiler. Ciertamente, es un contrato de arrendamiento especial, pues el inquilino asume una serie de obligaciones que van mucho más allá del simple pago de una renta. Hay estipulaciones que no son las típicas de la relación arrendaticia.

A esta modalidad responde sustancialmente el contrato litigioso. 'Bricor', además de alquilar un local, se comprometía a abrir y explotar un comercio de bricolaje. Pero esta particularidad suele ser común al resto de operadores económicos o comerciantes que van a desarrollar su actividad en un centro comercial.

En definitiva, se trata de un contrato mixto, donde confluyen estipulaciones propias del arrendamiento con otras afines a la comisión o la sociedad. Y es que, además del arrendamiento, para el buen funcionamiento del centro, es necesario que la actividad comercial sea uniforme. Hay que cumplir normas de régimen interno (jornadas, horarios, usos); los locales tienen que respetar un determinado diseño y configuración; hay compromisos también en orden a la promoción del centro; etcétera. Y por supuesto existen asimismo obligaciones relativas a la entrega, destino, apertura y explotación del local. Es más, la inicial apertura al público es muy importante de cara al éxito del centro comercial. En el momento de la inauguración, cada comerciante debe tener a punto su local y cumplir su compromiso de apertura.

'Bricor' pretende que su relación con 'Rodamco' se califique como un arrendamiento con tintes societarios. Realmente, pese a su larga exposición, 'Bricor' no llega a concretar qué naturaleza atribuye al contrato, pues asume también que no se está ante un contrato de sociedad. Sobre la base de que, a la hora de promover y construir el centro comercial, 'Rodamco' y el accionista único de 'Bricor' ('El Corte Inglés, SA') eran socios, defiende que ese mismo interés común se extendía al local en litigio. Dicho con otras palabras, aunque no fueran socios, se viene a decir que 'Rodamco' colaboraba con 'Bricor' en su negocio de bricolaje, de modo que de alguna manera debía compartir también sus riesgos. 'Bricor' resalta además que el arrendamiento se hacía en un contexto de extraordinarias y exorbitantes facultades a favor del arrendador, que venía de hecho a controlar y supervisar el negocio del arrendatario. 'Bricor', se dice, no se limitaba a pagar una renta; aparte tenía que abrir un negocio, ponerlo en marcha y explotarlo. Con estos condicionantes, según 'Bricor', en los momentos de crisis contractual, cuando dicha crisis sobreviene por culpa de circunstancias económicas imprevisibles, la obligación de abrir un negocio inviable no debería ser soportada únicamente por el deudor. Para 'Bricor, ante un escenario donde todos los indicadores económicos son negativos, no resulta exigible la apertura de un negocio de entrada ruinoso. En su opinión, en consecuencia, el cumplimiento del contrato ha de hacerse depender no solo de lo literalmente pactado, sino también de las consecuencias económicas implícitas en su ejecución. Y si la ejecución no es posible, procedería la resolución sin tener que soportar más cargas económicas que el pago de seis meses de renta.

Estos argumentos de 'Bricor', con independencia de la proyección que puedan tener en el resto de motivos del recurso, no son acogibles aquí.

Indudablemente se está ante un contrato atípico, de naturaleza mixta. Pero el que solapen prestaciones puramente arrendaticias con otras distintas, como es la de poner en marcha un comercio, la exigibilidad de las obligaciones no se atenúa. La obligación de hacer consistente en abrir una tienda dentro del centro comercial tiene igual fuerza vinculante que la obligación de pagar la renta. Es verdad que la concreta naturaleza de un contrato puede ser determinante para conocer el alcance de las prestaciones, pero ello no diluye o mitiga el artículo 1091 del Código Civil , que atribuye fuerza de ley a lo pactado. Los efectos de la llamada crisis del contrato, a la que alude 'Bricor', se han de fijar atendiendo a lo que las partes libremente han pactado y, por supuesto también, teniendo presente el ordenamiento jurídico, incluida, si viene al caso, la cláusula rebus.

TERCERO.Segundo motivo: incorrecta interpretación de la cláusula rebus sic stantibus.

'Bricor' propugna que, de acuerdo con lo solicitado en su contestación a la demanda y en su demanda reconvencional, se dé por resuelto el contrato por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Este motivo, por las razones que a continuación se expondrán, no puede prosperar.

a)Nuevo marco jurisprudencial en orden a la cláusula rebus.

'Bricor', en su recurso, censura que la sentencia de instancia haya pasado por alto las novedades que ha introducido el Tribunal Supremo en relación con esta cláusula. Argumenta que su aplicación se ha flexibilizado mucho y que resulta predicable al caso dada la imprevista frustración de las perspectivas de recuperación económica que existían al tiempo de celebración del contrato, en 2010.

Harta razón lleva la entidad recurrente cuando afirma que la jurisprudencia más reciente ha introducido novedades importantes en lo que toca a esta figura. Al hilo de la larga y profunda crisis económica que sufrimos, son muchos los asuntos donde se ha hecho valer esta institución, lo que ha dado pie al propio Tribunal Supremo para profundizar en su estudio.

El Alto tribunal no solo ha perfilado sus contornos, sino que ha querido justificarla y regularla. Ha esclarecido su esencia y su contenido, buscando normalizarla, para lo cual ha concretado de forma objetiva sus condiciones.

Hay ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se inició con las sentencias del Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 y que, por citar una de las más recientes, se consolida con la sentencia de 30 de junio de 2014.

Sobre la base del artículo 3 del Código Civil , que exhorta a interpretar las normas en función de la realidad social del momento en que han de ser aplicadas, la actual crisis, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, ha propiciado que se reconsidere el alcance de la cláusula rebus. Una institución siempre presente, clásica, pero con escaso recorrido práctico, ha resurgido con fuerza al hilo de la grave crisis económica. A modo de último recurso, esta figura ha cobrado auge inusitado y ha salido el amparo del contratante que sufre una onerosidad sobrevenida.

El Tribunal Supremo, por lo pronto, ha redefinido su fundamento o razón de ser. La concepción tradicional hacía descansar la cláusula en la equidad y la justicia. Ya no. Se desplaza al plano causal del contrato. Y es que las relaciones jurídicas onerosas están presididas, con carácter general, por el principio de la conmutatividad, es decir, por el equilibrio de las prestaciones. Como también están presididas por el principio de la buena fe, que, entre otras cosas, comporta que los contratos se cumplan en sus justos términos. Cuando esos términos, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, cambian profundamente, las prestaciones pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo con el cambio operado.

Se alude entonces a la llamada teoría de la base del negocio. Cuando el sobrevenido cambio de circunstancias afecta al sentido o finalidad del contrato y rompe el equilibrio prestacional del mismo, hace entrar en juego la cláusula rebus. Desaparece la base del negocio al frustrarse la finalidad económica primordial del contrato y también al destruirse la equivalencia de las prestaciones, de suerte que no puede ya hablarse de prestación y contraprestación. Supone una quiebra de la finalidad del negocio, de modo que resulte inalcanzable.

También el Tribunal Supremo ha mitigado ciertos requisitos para la aplicación de la cláusula. Aunque no prescinde de él, matiza el presupuesto de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. No se exige con carácter abstracto. Si el nuevo escenario no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el contexto económico y negocial en que se celebró el contrato, podría invocarse la cláusula.

Por otra parte, deja claro que la prestación no tiene por qué ser de cumplimiento imposible. La imposibilidad sobrevenida de la prestación ( artículos 1182 a 1184 del Código Civil ) es cosa distinta. Lo que se exige es que la prestación resulte demasiado onerosa, bien porque lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica), bien porque suponga la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). Y es más, según el Tribunal Supremo, este juicio de onerosidad ha de llevarse a cabo bajo el solo prisma del contrato, prescindiéndose de la global situación económica de la empresa.

Y en cuanto a las circunstancias, el Alto tribunal deja claro que la actual crisis económica sí constituye un supuesto que puede socavar la base del negocio y, por ende, conllevar la aplicación de la cláusula.

Por último y saliendo al paso de los descargos de 'Rodamco', la doctrina jurisprudencial más reciente no limita los efectos de esta institución. Es verdad que, en principio, solo tiene como fin revisar o reajustar el desequilibrio de las prestaciones. En virtud del principio de conservación del negocio, la cláusula tendría efectos meramente modificativos. Pero de forma excepcional, la cláusula podría justificar la resolución o extinción de la relación jurídica, aunque, eso sí, bajo la perspectiva no del incumplimiento esencial y la insatisfacción del acreedor, sino de la desaparición de la base del negocio por la ruptura del equilibrio contractual (no obstante, acerca de los efectos, el criterio no es uniforme y así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 recuerda que la imposibilidad de cumplimiento de la obligación ha de ser absoluta, de modo que si es posible el cumplimiento, aunque se haya producido un desequilibrio de las prestaciones, tal resolución no resulta procedente; abundando en que la cláusula tiene como finalidad restablecer el equilibrio de las prestaciones, no la resolución del contrato).

En suma, la moderna doctrina del Tribunal Supremo pretende normalizar la cláusula, introducir mayor seguridad jurídica, objetivizarla, siquiera sea tomando como referencia distintas fuentes inspiradoras (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el Anteproyecto de Ley de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos).

Con todo, estos apuntes jurisprudenciales no pueden agotarse sin dejar constancia que las resoluciones donde se aplica la cláusula siguen siendo excepcionales. Las sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 estimaron los recursos de casación para dejar sin efecto su aplicación. En cambio, la de 30 de junio de 2014 revocó la sentencia de la Audiencia Provincial para confirmar la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que había reducido el canon que venía pagando una empresa de publicidad.

b)Aplicación al caso.

'Bricor', como ya se ha expuesto, esgrime que es de imposible cumplimiento la prestación a la que se obligó. Entiende que las circunstancias existentes en el momento de la conclusión del contrato se alteraron de forma radical y sobrevenida, de modo que la prestación devino imposible. Defiende enfáticamente que, entre septiembre de 2010 y abril de 2012, el contexto económico en el que debía cumplirse el contrato (la provincia de Badajoz y el sector de bricolaje) experimentaron un brusco e imprevisible deterioro.

Esta alteración brusca e imprevisible de las circunstancias, sin embargo, no se ha probado.

El problema es que, en 2010, cuando se concierta el contrato, la crisis económica ya estaba presente en toda su dimensión. Es verdad que, en 2012, se agudizó. Pero 'Bricor', en 2010, no podía ignorar que la situación económica había ya cambiado de forma radical: era muy mala. Por ello, sí pudo razonablemente tener en cuenta que la salida de la crisis no iba a ser inminente.

Es hecho conocido, y no es lectura apriorística, que la crisis económica española se inició en 2008 y dura hasta la actualidad. En 2009, durante ocho meses, se produjo deflación. Además, entre finales de 2008 y 2010, la economía entró en recesión. Recesión que se volvió a reproducir durante el segundo trimestre de 2011 y se prolongó hasta 2013. Y al día de hoy, aun sin recesión y con indicadores económicos mejores, resulta innegable que seguimos padeciendo, y mucho, la crisis.

Sin embargo, 'Bricor' trata de introducir sustanciales matices al respecto, aludiendo incluso, con cita expresa, a la metáfora de los brotes verdes. Hace valer el informe pericial elaborado por la entidad 'Auren y Larry Smith'. Según este dictamen, en el año 2010, existían diversos indicadores macroeconómicos que predecían una pronta salida de la crisis. Los autores del informe, señores Pablo y Urbano , sostienen que en el año 2010 se produjo un claro repunte de la economía general. Quieren hacer ver que, en 2010, cuando se firma el contrato, 'Bricor' no podía fundadamente prever que la crisis económica se prolongara e incluso agravara en el tiempo.

Este parecer, por dictado del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede compartirse. El informe no se sostiene a la luz de las reglas de la sana crítica; que son las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2011 , el juez no tiene el deber de aceptar sin más la opinión del perito en todos sus extremos. Y es que la realidad de las cosas no puede ocultarse por mucho empeño que ponga 'Bricor' en la legítima defensa de sus intereses. Unos simples datos estadísticos no pueden hacer parecer lo que nunca fue. La pretendida recuperación económica de 2010 nunca fue tal, fue más un anhelo que otra cosa. Carece de fundamento sostener que, en septiembre de 2010, la crisis económica parecía estar llegando a su fin. Y para ello basta con sacar a colación elementos de juicio contenidos en el propio dictamen de 'Bricor'. El beneficio bruto de explotación de 'Bricor', calculado antes de la deducción de los gastos financieros (el llamado 'Ebitda'), ascendía en 2006 al 18,7% y en 2009, ejercicio anterior a la celebración del contrato, arrojaba un saldo negativo del 15,7%. Es decir, cuando el contrato se firma, la crisis económica estaba golpeando de lleno a 'Bricor'. En el sector minorista de ferretería la situación era de pérdidas y, pese a ello, 'Bricor' se comprometió a abrir el centro comercial de Badajoz. Que justo en ese momento, algún indicador económico, permitiera albergar esperanzas sobre el fin de la crisis, no puede cambiar el verdadero escenario en el que se concertó el contrato: una fuerte caída del consumo y, por derivación, un momento difícil para poner en marcha el negocio. Pero, pese a ello, esa apertura no era necesariamente absurda o descabellada, pues un comercio de estas características se implanta con pretensión de permanencia. Como pone de relieve el dictamen aportado por 'Rodamco', el emitido por 'Stemper', un comercio tiene una proyección en el tiempo, de modo que su rentabilidad hay que medirla a largo plazo. Y prueba de ello es que una competidora directa de 'Bricor', como es 'Leroy Merlin', no haya tenido reparos para abrir este mismo año un centro en Badajoz.

En fin, todo ello pone de manifiesto que, entre la celebración del contrato, año 2010, y la fecha de cumplimiento del mismo (apertura del centro comercial), año 2012, no se ha producido un acontecimiento económico extraordinario que suponga la alteración del equilibrio de las prestaciones. Visto el contexto económico en el que se fraguó el contrato era factible pensar que la crisis se prolongara. Entre 2010 y 2012 no sobrevino una mutación sustancial de las expectativas económicas que lleve a concluir que ha desaparecido la base del negocio. Y es que 2010 no es 2006, año éste donde sí se ha estimado por la jurisprudencia que no era previsible una crisis económica tan devastadora como la que se manifestó dos años después, en 2008. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de julio de 2013 , que aprecia culpa en el deudor que no prevé una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente. Esta sentencia añade que, en un contexto de recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, solo puede hablarse de una alteración extraordinaria de las circunstancias si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis. Asimismo, viene al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012 , que casa la resolución de la Audiencia Provincial y niega precisamente a 'El Corte Inglés, SA' la aplicación de la cláusula rebus por no existir circunstancias que permitan amparar una desproporción de las prestaciones.

En definitiva, no puede accederse a la resolución contractual pretendida por 'Bricor' con fundamento en la cláusula rebus. Y por lo demás, para terminar, si el fundamento de la cláusula rebus es la conmutatividad, en una relación jurídica como ésta, que, tiene naturaleza mixta, pero que está presidida por un arrendamiento, la resolución del contrato tenía de antemano difícil encaje. 'Bricor' ni siquiera llegó a proponer una revisión de las condiciones pactadas de cara a restablecer el pretendido desequilibrio contractual.

CUARTO.Tercer motivo: errónea exégesis de la cláusula penal contenida en el contrato por no ser de aplicación.

La mercantil recurrente alega que la estipulación 19.2 no está prevista para el supuesto en que la obligación de ocupar el local y poner en marcha el negocio no se cumple con carácter definitivo. Estima que su aplicación va necesariamente anudada al carácter temporal del incumplimiento. Según 'Bricor' cuando el incumplimiento es definitivo la cláusula no opera.

También dentro este mismo motivo, esgrime el uso abusivo de la citada cláusula, pues, según sus cálculos, su aplicación conlleva la posibilidad de que 'Bricor' tenga que soportar una indemnización final de 64 millones de euros.

El motivo también debe desestimarse.

Para empezar, 'Bricor' vuelve a hacer descansar este motivo en las mismas causas que el anterior: absoluta imposibilidad del cumplimiento del contrato como consecuencia del cambio de circunstancias acaecido. Si ya se ha descartado la producción de un cambio de circunstancias que alterara sustancialmente el equilibrio de las prestaciones, este motivo carece de entrada de fundamento fáctico.

En todo caso, debe destacarse también que 'Bricor' admite el incumplimiento del contrato: no ha abierto ni puesto en marcha el comercio de bricolaje en el local entregado por 'Rodamco'. Reconoce asimismo la existencia de la cláusula penal contenida en la disposición general 19.2 del contrato y no ha cuestionado a lo largo del procedimiento la posible preterición de esta cláusula penal por la contenida en la estipulación 15 del propio contrato.

Partiendo de estos antecedentes, 'Bricor' considera inaplicable la citada cláusula 19.2 por considerar que está reservada a los supuestos de incumplimiento no definitivo, es decir, a los supuestos de mero retraso en el cumplimiento. Este descargo no puede compartirse.

'Bricor' parte de una premisa equivocada, cual es considerar imposible el cumplimiento de la prestación. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014 , las nociones de cumplimiento y de incumplimiento, aparte de su matiz jurídico, tienen una dimensión fáctica. Son los hechos los que determinan o no su apreciación. Dicho esto, por incumplimiento definitivo ha de entenderse el cumplimiento imposible. Y aquí no hay imposibilidad material para acometer la prestación. En el artículo 1184 del Código Civil se contempla el supuesto: la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación. Su fundamento es la regla de que no existe obligación de hacer cosas imposibles. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 30 de abril del 2002 ) su aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor. Y es verdad que la imposibilidad se ha llegado a entender en un concepto amplio (incluso la moral o económica), pero su aplicación es objeto de una interpretación restrictiva. La imposibilidad debe verificarse con criterios objetivos y no puede confundirse con la mera dificultad. No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo por parte del deudor. Y precisa además que no concurra culpa del deudor: no hay culpa cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible. Imprevisibilidad que precisamente invoca 'Bricor' para justificar su incumplimiento. Pero ni la crisis económica, ni un cambio de estrategia comercial, ni la falta sobrevenida de interés comercial en poner en marcha un negocio pueden ser factores para exonerar de responsabilidad a la recurrente. Se viene a decir que abrir un comercio de bricolaje en Badajoz era posible en 2010 y dejó de serlo en 2012. Ya está contestado anteriormente: las pruebas practicadas, en particular las periciales, valoradas con arreglo a las normas de la sana crítica, no avalan tal parecer. La mera conveniencia del deudor no justifica el incumplimiento. Es verdad que, hoy en día, 'Bricor' no tiene interés comercial en abrir su negocio de bricolaje en Badajoz. Pero una cosa es ésa y otra muy distinta que pueda o no poner en marcha ese negocio. Lo ha venido haciendo en otras localidades y, al día de hoy, como ya se ha dicho, una conocida empresa de la competencia, 'Leroy Merlin', ha abierto un centro en Badajoz. No puede admitirse, por tanto, que el cumplimiento sea imposible y el incumplimiento definitivo. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 , ha de concurrir una total y absoluta imposibilidad objetiva de cumplir la obligación, resultado de una alteración de las circunstancias extraordinaria y racionalmente imprevisible. No se olvide tampoco que los contratantes deben cumplir sus obligaciones aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a la que tuvieran derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2013 ).

Y, por otra parte, la pena en cuestión sí opera porque está prevista, entre otros supuestos, para el caso de retraso en la apertura y explotación del local arrendado. Así se contempla en la estipulación general 19.1 del contrato, que relaciona los distintos supuestos de incumplimiento e incluye el referido a la obligación de abrir al público el negocio de bricolaje. Es decir, el incumplimiento imputado a 'Bricor' sí coincide con la previsión contractual sancionadora (sentencia del Tribunal Supremo de 17 se septiembre de 2013).

De otro lado, el argumento de 'Bricor' en el sentido de que la penalización se reserva a los supuestos de retraso y no a los casos de incumplimiento total y definitivo no es lógica. Llevaría a la consecuencia absurda de que el contrato penalizaría más al que cumple la obligación, aunque sea tardíamente, que al que no la cumple.

Por lo demás, es verdad que las cláusulas penales no son exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó. No resultan aplicables cuando las bases sobre las que se estipuló la pena se alteran por causa no imputable al incumplidor ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 ). Es, por ejemplo, el supuesto de las penas por retraso en los arrendamientos de obra cuando se acuerdan de forma sobrevenida nuevas partidas de obras. Pero aquí no hay alteración alguna que permita excluir la aplicación de la pena. Y por supuesto no puede pasar por alteración alguna la pretendida resolución del contrato acaecida en marzo de 2012. En esa fecha, 'Bricor' lo que participó a 'Rodamco' fueron sus dudas sobre la viabilidad del abrir el comercio de bricolaje. Pero entonces no se resolvió el contrato. Ha de recordarse que, desde un primer momento, 'Rodamco' apremió a la hoy recurrente al cumplimiento de la obligación, lo que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2012 , excluye el mutuo disenso.

QUINTO.Errónea exégesis de la cláusula penal contenida en el contrato por no ser abusiva.

Con relación al segundo argumento del tercer motivo del recurso, consistente en que la pena es abusiva y por ende debe ser moderada, decir que nuestro ordenamiento jurídico no permite la reducción de la pena por enormidad.

El Código Civil reserva la posibilidad de moderación de las cláusulas penales a los casos de cumplimiento parcial de la prestación. Aquí se parte de una realidad distinta: 'Bricor' no ha cumplido. Esta circunstancia excluye la aplicación del artículo 1154 del Código Civil . Como la excluye también el hecho de que la pena pactada se haya fijado en función del fenómeno acaecido. No cabe moderar la pena convencional cuando el concreto incumplimiento ha sido pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena. En tal caso ha de estarse a lo acordado por las partes.

La pena reclamada por 'Rodamco' es una pena punitiva, sancionadora, no sustitutiva. Es una cláusula penal pura. Ello es consecuencia de haberse optado por el cumplimiento. Es una pena cumulativa, pues se ha pactado que se suma a las obligaciones contraídas ( artículo 1152 del Código Civil ). Es compatible con exigir el puntual cumplimiento del contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ).

Y ciertamente la pena es desproporcionada. Pero como se ha dicho, su desproporción no invalida la pena, ni permite atemperarla.

Es verdad que las indemnizaciones derivadas de incumplimiento contractual pueden ser moderadas en determinados casos. Así, el que por culpa incumple sus obligaciones contractuales únicamente responde del daño que sea consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual. Es la moderación que contempla el artículo 1103 del Código Civil con fundamento en la equidad y que se justifica en la desproporción entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. Moderación que no es factible cuando el incumplimiento contractual es doloso ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 ).

Ahora bien, las cláusulas contractuales penales son una excepción al régimen normal de las obligaciones. La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro ordenamiento permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante una pena. Aunque deban interpretarse restrictivamente, son imperativas y su moderación solo puede llevarse a cabo al amparo del artículo 1154 del Código Civil , es decir, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Por lo demás, con relación al pretendido uso abusivo del derecho que la estipulación 19.2 reconoce a favor de 'Rodamco', decir que tal abuso de derecho no existe. 'Bricor' no ha cumplido un contrato y tal incumplimiento indudablemente ha perjudicado a 'Rodamco', entidad que se está limitando a ejercer un derecho. 'Bricor' ni siquiera concreta en qué se manifiesta el ánimo de dañar ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ). No se aprecia que 'Rodamco' tenga intención de perjudicar o que obre sin un fin serio y legítimo. Únicamente, está pidiendo el cumplimiento del contrato, sin que el ejercicio de tal derecho pueda reputarse anómalo.

Por último, con relación al pretendido enriquecimiento injusto que viene a derivar de la pretensión de cumplimiento de la obligación, en vez de la resolución, decir que tanto el artículo 1124 del Código Civil como el contrato litigioso avalan dicha facultad.

El Tribunal Supremo tiene dicho que la pretensión de cumplimiento es perfectamente posible y puede ser encajada en el artículo 1124 del Código Civil ( sentencia de 26 de diciembre de 2006 ). Esta posibilidad, la de exigir el cumplimiento, solo se excluye cuando el incumplimiento del contrato sobreviene por una inidoneidad del objeto del contrato, es decir, cuando la prestación deviene inejecutable ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 ). Pero ya se ha visto que no es el caso. Y a esta facultad legal se suma, como se ha anticipado, el propio contrato. Basta remitirse a la tantas veces citada estipulación 19.2. En ella se deja constancia de que, sobrevenido el incumplimiento, 'Rodamco' podía optar entre la resolución y el cumplimiento.

SEXTO.Cuarto y último motivo: incumplimientos de 'Rodamco' que en todo caso impedían y siguen impidiendo el cumplimiento del contrato por 'Bricor'.

'Bricor', por último, alega que 'Rodamco' incumplió el contrato y que tales incumplimientos impidieron a la recurrente atender sus obligaciones.

Este motivo, por falta de fundamento, debe rechazarse.

'Bricor', en su contestación a la demanda (folios 112 y 113 de los autos), opuso que 'Rodamco' no entregó las licencias del centro, licencias que, según se dice, habrían resultado necesarias para la contratación del personal. Ahora, en esta alzada, alega que 'Rodamco' no cumplió su obligación de obtener las licencias oportunas que permitieran la adecuación del local a la nueva configuración acordada con 'Bricor'.

Tal incumplimiento no existe.

En primer lugar, el incumplimiento achacado debe quedar contraído a los términos de la instancia: no entregar las licencias. La supuesta falta de obtención es cuestión nueva y, por tanto, en virtud del principio de preclusión, debe eludirse (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 ).

Dicho esto, en cuanto a las licencias, estipulación general decimotercera, el contrato dispone que todas las licencias administrativas debían ser solicitadas, tramitadas y obtenidas por el arrendatario a su propio cargo y riesgo. Y la cláusula adicional duodécima, que hace suya 'Bricor', ninguna obligación impone a 'Rodamco' en lo que toca a la entrega de licencias. Solo establece, respecto de un derecho de arrendamiento preferente reconocido a 'Bricor', la condición suspensiva consistente en la obtención por 'Rodamco' de las licencias necesarias, pero nada más. No se constituyó, en fin, en esa cláusula, obligación de entrega alguna a cargo de 'Rodamco'.

En suma, nada ha incumplido 'Rodamco' en lo que toca a las licencias, máxime cuando 'Bricor', en su contestación a la demanda, reconoce que jamás reprochó a aquélla este presunto incumplimiento.

El motivo, pues, decae y con él, al agotarse ya todos, deviene la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.Costas y depósito.

Aunque se ha desestimado el recurso, ha de compartirse con el juez de instancia que el asunto presenta dudas de naturaleza jurídica, lo que conlleva que no se impongan tampoco en esta alzada las costas ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto al depósito constituido para recurrir, se declara su pérdida.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Bricor, SA' contra la sentencia de 11 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badajoz en el procedimiento ordinario número 215/2013 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Segundo. No se hace especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días contados a partir de la notificación de esta sentencia y previa acreditación de la constitución en la cuenta de consignaciones de este órgano de un depósito de cincuenta euros, con el apercibimiento de que, de no observarse dicho requisito, no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.