Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 465/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 2 0 0

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Barbate.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 507/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 465/2013.

En la Ciudad de Cádiz a uno de septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario nº. 507/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la entidad INMOBILIARIA EDIFICIO SOL, S.L., representada por el Procurador Don Juan Luis Malia Benítez y defendida por el Letrado Don José Antonio López Gilabert, siendo parte apelada la entidad INMOSALCO INVERSIONES S.L., representada por la Procuradora Doña Eloisa Cid Sánchez y defendida por el Letrado Doña Mª Carmen Bernal Rivera.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Barbate dictó Sentencia el día 31 de mayo de 2013, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Malia Benítez, en representación de la entidad INMOBILIARIA EDIFICIO SOL SL y en consecuencia SE ABSUELVE a la entidad demandada INMOSALCO INVERSIONES SL de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la entidad INMOSALCO INVERSIONES SL y SE DECLARA RESUELTO EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES DE FECHA 18 DE MARZO DE 2008 Y SE CONDENA A LA ENTIDAD INMOBILIARIA EDIFICIO SOL SL A ABONAR A INMOSALCO INVERSIONES SL LA CANTIDAD DE ONCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS, más los intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Inmobiliaria Edificio Sol S.L., se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, no se consideró necesaria se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Inmobiliaria Edificio Sol S.L., se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación para que se acuerde conforme al suplico de su demanda, es decir, se condene a la demandada, Inmosalco Inversiones S.L., a satisfacerle la cantidad de 15.437'94 euros, diferencia entre las arras penales y el total entregado a cuenta por la adquisición del inmueble de autos, más intereses legales y costas de ambas instancias.

Subsidiariamente y para el caso que el Tribunal considere que las arras son confirmatorias, se declare la resolución contractual, debiendo la demandada devolver el total de las cantidades recibidas por la contraria, 24.437'94 euros, o la cantidad que resulte de detraer de dicha cantidad en la que el Tribunal cuantifique los daños y perjuicios irrogados, mas intereses legales y expresa imposición de costas de ambas instancias. Subsidiariamente, apreciando la incongruencia omisiva de la Sentencia, declare la resolución contractual, compeliéndose a Inmosalco a restituirle la cantidad en la que la Sentencia de instancia cifra los daños y perjuicios - 11.678'94 euros - y la cantidad total entregada a cuenta del precio de venta - 24.437'94 euros -, con imposición de costas en ambas instancias y finalmente y también con carácter subsidiario, que se revoque la Sentencia no condenando en costas a la parte apelante.

Por la parte apelada se interesó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida y con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Es un hecho reconocido y admitido que el 5 de marzo de 2007, la actora, Inmobiliaria Edificio Sol S.L., suscribió con la demandada documento privado de reserva del piso sito en Barbate en la planta NUM000 , piso nº NUM001 de la CALLE000 NUM002 , que la Promotora se proponía construir en proyecto de 34 viviendas y como garantía, asumiendo ambas partes el compromiso, la actora entregó 9.000 euros en concepto de reserva, cantidad que tenía 'la consideración de señal y entrega a cuenta del precio de la vivienda' según se establecía en el exponendo 3º del documento.

El acuerdo de venta se formalizó en documento privado suscrito el 18 de marzo de 2008, en cuya estipulación segunda, dedicada al precio del inmueble, se convenía que el precio total era de 151.455'06 euros, más IVA, y en su apartado a) se consignaba que con anterioridad a dicho acto la compradora tenía entregada como señal en concepto de reserva la cantidad de 9.000 euros. En el b) que a la firma de dicho documento recibía 12.000 euros; en el c) que hasta cubrir el 20% del precio de compra de la vivienda se librarían tres letras de 1.718'97 euros cada una, con vencimientos los días 15 de agosto de 2008, 15 de febrero de 2009 y 15 de agosto de 2009 y el resto del precio, 135.900 euros, mediante subrogación de hipoteca conforme se establecía en la Estipulación Tercera. De las letras referidas la actora solo abonó dos. En total satisfizo 24.437'94 euros.

Por burofax de 17 de febrero de 2009 la demandada requirió a la actora para su comparecencia ante el Notario de Barbate el 28 de abril siguiente par la elevación a público del documento privado de compraventa y para que se produjera la subrogación en la hipoteca que la demandada tenía constituida, no haciéndolo, como tampoco el 6 de mayo siguiente según requerimiento verificado el 28 de abril de 2009.

El 7 de mayo Inmosalco envió burofax a la actora dando por resuelto el contrato (con lo que la misma se muestra conforme), expresando que con ello se producía la pérdida total de las cantidades entregadas a cuenta, reservándose ejercer cuantas acciones judiciales les amparara para exigir daños y perjuicios por repetido incumplimiento de la compradora.

En su demanda la actora invoca los artículos 1152 , 1155 y 1454 del Código Civil y considera que la señal entregada tiene la condición de arras penitenciales, exigiendo a la contraria la devolución del resto de las cantidades entregadas, menos los 9.000 euros, es decir, 15.437'94 euros.

En su contestación la parte demandada sostiene que dicha señal, considerada como parte del precio, tienen el carácter de arras confirmatorias, formulando reconvención y con fundamento en los artículos 1506 , 1124 , 1101 , 1102 , 1103 , 1104 y 1106 del Código Civil , por los conceptos del incumplimiento de contrato y daños y perjuicios sufridos, demanda la cantidad de 25.505'41 euros.

En su Sentencia, la Juzgadora a quo analiza el documento nº 2 de la demanda y sostiene que le mismo, al que las partes califican de reserva de derecho, es una promesa de contrato de compraventa, resaltando su apartado 3º en que se hace constar que la cantidad que se entregaba de 9.000 euros tenía la consideración de 'señal y entrega a cuenta del precio de la vivienda' y el apartado 4º, en que se establecía que caso de que el comprador no acudiera al requerimiento del promotor para que se formalizara la compraventa mediante el correspondiente documento privado, perdería la cantidad entregada en concepto de daños y perjuicios a la promotora; por último, en la cláusula 5ª, que si la promotora no pudiese llevar a cabo la vivienda por causas ajenas a la misma, devolvería íntegramente la reserva, sin que tuviera que indemnizar al reservante en ningún concepto, ni devolver la señal entregada por duplicado.

El contrato se formalizó en documento privado y en su cláusula segunda A) se recoge que se habían entregado 9.000 euros como señal y en concepto de reserva.

Diferencia la Juzgadora ambos contratos y sostiene que la cantidad dicha tiene el carácter de arras confirmatorias porque en el primer contrato se entiende que se vinculaban a la formalización del contrato de compraventa y una vez hecho, se entendían como cantidad a cuenta del precio.

Sin sacar conclusión específica a su afirmación pasa a analizar la demanda reconvencional planteada por la entidad demandada principal y sostiene que su fundamento reside en el artículo 1124 del Código Civil (constatado el incumplimiento de la actora por falta de pago de una letra y no compareciendo ante Notario para elevar a público el documento privado de venta y subrogación en el crédito hipotecario de la promotora) y sostiene que la resolución contractual es posible, habiendo mantenido la actora que por estrategia comercial deseaba desistirse del contrato. Referente a las consecuencias la reconveniente había mantenido que el desistimiento de contrario le había supuesto unos gastos de 11.678'46 euros de intereses, comisión de apertura de crédito hipotecario, formalización de préstamo y dos novaciones posteriores, cantidad que reclamaba. Analiza el documento nº 5 aportado por la reclamante y observando los gastos totales que las 34 viviendas habían supuesto para la Promotora - 397.068 euros-, sostiene que la de autos habían sido de 11.678'46 euros, que estimaba y no así los deducidos por daños emergentes y lucro cesante, al incluir en el primero los gastos de letrada, que entran en costas y en el segundo el 10% del préstamo hipotecario pendiente, que no resultaba lógico cuando dicha estipulación no venía recogida en el contrato.

Sin embargo, solicitada aclaración de Sentencia la Juzgadora no dio lugar a ella pese a que existía a priori una diferencia de 3.759'48 euros de la cantidad total demandada por la actora.

TERCERO.-Al articular su recurso la parte actora reconvenida vuelve a plantear la naturaleza de las arras, considerándolas penitenciales, admitiendo incluso que puedan ser confirmatorias.

Nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, como sostuvimos en nuestra Sentencia de 27 de abril de 2009 (Rollo 68/2009 ) al efectuar la interpretación del artículo 1454 del Código Civil , ha declarado que para atribuir condición penitencial a las cantidades abonadas como arras, es de todo preciso que la voluntad de los contratantes resulte clara y esté rotundamente expresada en el convenio, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados conformando pacto arral al efecto ( STS de 17 de octubre de 1996 , recordando otras 24-12- 1992 , 4 y 28-3 y 11-12-1993 , 15-3 y 11-4-1994 , entre otras muchas ). En otras: 'el precepto contenido en el artículo 1454 del Código Civil tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias; la referida doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto en que aparezca con toda claridad y sin género alguno de duda que la voluntad de las partes fue la de atribuir al pacto arral un carácter penitencial o de posibilidad de arrepentimiento del contrato' ( SSTS de 20-5-2004 y 10-3-1986 , las, 30-4-1998 , 9-3-1989 , 12-12-1991 , 28-9-1992 y 4-3-1996 , por todas ).

La lectura de las cláusulas del contrato de reserva, luego formalizado en documento privado (para que caso de no realizarse se preveía la pérdida de la señal), y el contrato privado de compraventa de considerarla como cantidad a cuenta del precio, permite deducir que la señal tenía el carácter de arras confirmatorias siendo parte del precio de la compraventa, sucediendo que la entidad apelante no reclamó en su demanda la devolución de los 9.000 euros por admitir su pérdida al considerarlo arras penitenciales.

Respecto de la reconvención la Juzgadora a quo mantiene que del documento nº 5 de la contestación y reconvención, cabría deducir el perjuicio que por el desistimiento se le causó a la demandada. Dicho documento procede de la Caja Rural en donde consta que el 1 de marzo de 2007 la entidad concedió un préstamo a Inmosalco Inversiones S.L. para la promoción de 34 viviendas por importe de 4.346.000 euros, el que había devengado a fecha 11 de mayo de 2010 - 266.247'74 euros de intereses, así como 30.819'95 euros de comisión de apertura y novación. La formalización del préstamo y las dos novaciones posteriores habían supuesto unos gastos aproximados de notaría, registro e impuestos de gestión de 100.000 euros. La recurrente mantiene que dicho préstamo es anterior a la firma del documento de reserva, no siendo daños originados por el incumplimiento de la actora y los de novación no justificados.

Como es sabido los daños y perjuicios deben ser acreditados por quien los demanda, resultando, en el caso de autos, que la justificación inicial dela reconveniente está en el documento nº 5 de la misma. En esta alzada, centrándonos en la impugnación hecha, hemos de considerar, por un lado, que la certificación bancaria efectivamente hace referencia a unos gastos de inicio de la promoción con los que la reconveniente contaba para el comienzo de la actividad, y que son independientes de los generados por la resolución. Y, por otro lado, que fue admitida como documental la escritura pública de venta del inmueble en mayo de 2010, de la que se desprende que fue transferida la vivienda a un tercero por precio inferior a 15.555 euros.

Aceptado por la actora la pérdida de 9.000 euros entregados, aunque por otro concepto, que dicha cantidad deba entenderse como perjuicio por la resolución contractual ( artículo 1124 del Código Civil caso de incumplimiento de la actora), a la vendedora reconveniente y respecto del resto de la suma hasta completar 15.437'94 euros, que es lo que se demanda, no pudiendo en la alzada alterarse la pretensión inicial al suplicarse se esté en cuanto a valoración al total abonado, porque ello no fue lo solicitado por la recurrente, en su demanda que respecto del resto de 5437'94 euros entendamos que moderadamente se divida en dos partes, ascendiendo por consecuencia, la suma a satisfacer por la actora a la reconviniente a la de 11.718'97 euros que debe reducirse a 11.678'46 euros por haberse aquietado con dicha suma la apelada y la de la demandada a la actora le de 2718'97 euros, dejando a salvo el derecho de la apelante a reclamar la señal en su caso.

Por ello, que procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-En cuanto a costas, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición en la alzada.

Vistos los artículos citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la representación procesal de Inmobiliaria Edificio Sol S.L. contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2013 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Barbate, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 507/2009 , REVOCANDOPARCIALMENTE la misma se acuerda estimar parcialmente la demanda promovida por la apelante contra la entidad Inmosalco Inversiones S.L., condenando a la última a satisfacer a la recurrente en la cantidad de dos mil setecientos dieciocho euros con noventa y siete céntimos, mas intereses, sin hacer especial imposición de las costas de la instancia, con rechazo de las demás pretensiones y a salvo lo antes expuesto con confirmación de lo resuelto en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-No ha lugar a hacer especial imposición de ninguna de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.