Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 166/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00200/2014
CORUÑA Nº 5
ROLLO 166/14
S E N T E N C I A
Nº 200/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a veintitrés de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001270 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2014,
en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante, PROMOCIONES INMOBILIARIAS
CARBALLINESAS S.A. (PROINCASA), representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA
CABANAS PRADA, asistido por el Letrado D. BEGOÑA FERNANDEZ QUINTAIROS, y como parte
demandada-reconvenida-apelada, Isidro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VÍCTOR
LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, asistido por el Letrado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ, y como demandante-
reconvenida-apelada FERROVIAL AGROMAN, S,A., sobre ACCION DE REGRERO, ARTÍCULO 1145 DEL
CC .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA de fecha 11-10-13.

Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador DON JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra D.

Isidro , representado por el Procurador DON VICTOR LOPEZ RIOBOO Y BATANERO y contra PROINCASA representada por la
Se realizan los siguientes pronunciamientos: 1- Se declara la obligación de los demandados de reintegrar a prorrata de sus cuotas de responsabilidad a la actora el pago hecho por ésta de la condena que dio lugar la sentencia de 27 de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento ordinario número 194/2003, y: a) Se condena a PROINCASA a pagar a la actora la cantidad de 201. 989,38 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda b) Se condena a D. Isidro a pagar a la actora la suma de 201.989,38 euros, más el interés legas desde la interposición de la demanda.

2.- Se declara la obligación de los demandados de suplir mutuamente y a prorrata su insolvencia, llegando el caso, en el proceso de ejecución de esta resolución, y; a) Se condena a D. Isidro a estar y pasar por esta declaración y pagar a la actora, en caso de insolvencia de PROINCASA hasta la cantidad total de 303.008,87 euros, más el interes legal desde la interposición de la demanda.

b) Se condena a PROINCASA a estar y pasar por esta declaración y s pagar a la actora, en caso de insolvencia de DON Isidro hasta la cantidad de 303.008,87 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

c) 3.- Se imponen las costas de la demanda a las demandadas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado-reconviniente, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada por la entidad actora FERROVIAL AGROMÁN S.A. contra los demandados D. Isidro y PROMOCIONES INMOBILIARIAS CARBALLINESAS S.A. (PROINCASA).

La base fáctica en la que se funda la demanda consiste en que las SUBCOMUNIDADES DE LOS GARAJES DEL EDIFICIO000 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA interpusieron demanda del art. 1591 del CC contra la promotora del inmueble (PROINCASA), la constructora FERROVIAL, hoy actora en este procedimiento, los arquitectos de la obra D. Victoriano y D. Abel y el aparejador Sr. Isidro , de la cual conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago, en el procedimiento de juicio ordinario nº 194/2003, en el que se dictó sentencia de 27 de octubre de 2006 , ulteriormente confirmada, por mor de la cual se absolvió a los arquitectos y se condenó solidariamente a los otros agentes de la construcción.

En el procedimiento de ejecución, la actora, en su condición de deudora solidaria, abonó la suma de 452.516 euros, más otros 91.612,79 euros de intereses liquidados, que unido a los intereses de la suma anticipada, determina que, en este proceso, ejercitando la acción de repetición contra los otros deudores solidarios, se reclame a cada uno de los codemandados la suma 201.989,38 euros (1/3) y, en el supuesto de que se desestimara la demanda contra alguno de ellos, 303.008,38 euros al que resultase condenado, con los intereses desde la fecha de interposición de la demanda.

La demanda se fundamentó en lo normado en los arts. 1137 , 1138 y 1145 del CC , relativo al derecho que corresponde al deudor solidario que pagó la deuda a repetir contra cada uno de los deudores la parte a que a los mismos corresponda.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, que atribuyendo carácter vinculante a la sentencia de la Audiencia, dictada en el proceso del art. 1591 del CC , que ratificó la condena solidaria de los codemandados, por no poder individualizar la cuota de responsabilidad atribuible a cada uno de ellos, entendió no era factible su determinación antagónica en el ulterior proceso de repetición entre los deudores solidarios, razonando 'que la cuota de responsabilidad declarada por partes iguales en un procedimiento anterior en el que los actuales codemandados fueron parte demandada vincula, en virtud del principio de cosa juzgada material'. Y, en consecuencia, estimó la demanda, declarando la obligación de los codemandados a reintegrar a prorrata de sus cuotas la cantidad satisfecha por la actora, y, en consecuencia, a cada uno de ellos a pagar a PROINCASA la cantidad reclamada de 201.989,38 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, con condena a suplir a prorrata en el caso de insolvencia abonando en este caso hasta la suma de 303.008,87 euros, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación, únicamente por la promotora demandada PROINCASA solicitando su absolución, al considerarse totalmente ajena a los vicios constructivos, que generaron la estimación de la demanda, en el precedente juicio ordinario nº 194/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, conformándose con la misma las otras dos partes litigantes, que no la recurrieron.



SEGUNDO: De los hechos que declaramos probados.- A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos probados: A) Que las SUBCOMUNIDADES DE LOS GARAJES DEL EDIFICIO000 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA interpusieron demanda del art. 1591 del CC -la fecha de solicitud de la licencia fue anterior la entrada en vigor de la Ley 38/1999- contra la promotora del inmueble (PROINCASA), la constructora FERROVIAL, hoy actora en este procedimiento, los arquitectos D. Victoriano y D. Abel y el aparejador SR.

Isidro , de la cual conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago, en el procedimiento de juicio ordinario nº 194/2003.

B) El referido procedimiento finalizó por mor de sentencia de fecha 27 de octubre de 2006 , en cuya parte dispositiva se señalaba que: 'debo condenar y condeno a la entidad PROINCASA, la entidad FERROVIAL S.A. y a D. Isidro a que solidariamente realicen las obras necesarias que se describen en el informe pericial por Dª Melisa bajo adecuado control técnico hasta dejar los citados garajes en perfectas condiciones de habitabilidad dentro de un plazo máximo de dieciséis meses y en el caso de que no lo hicieran dentro del referido plazo o que las obras realizadas sean insuficientes o incorrectas que se abonen a esta parte el importe de la reparación de los desperfectos, los cuales ascienden a la cantidad de 452.516 euros con imposición de costas a los demandados', absolviendo a los arquitectos D. Victoriano y D. Abel .

C) En la referida sentencia, se absuelve a los arquitectos, dado que la sustitución de la pintura antipolvo inicialmente proyectada por otra slurry finalmente aplicada 'es un material de revestimiento técnicamente viable para el tipo de solera sobre la que se aplicó', siendo los defectos apreciados en ella debidos a diversos motivos: 'ausencia de un acabado de fratasado, falta de grosor debido (mínimo de 5 mm) y no respetar las condiciones específicas para su correcto aplicado, ninguna de las cuales cae dentro de las que como dirección de obra les competen a los citados profesionales y si a los restantes intervinientes en el proceso de constructivo en los términos que se expondrá a continuación'.

Se considera responsable al aparejador Sr. Isidro , por incumplimiento de su obligación de vigilancia y control, a la constructora FERROVIAL S.A. a propósito de su obligación de actuar conforme a las exigencias de su lex artis, y a la promotora demandada PROINCASA, dado que conforme establece la STS de 30 de septiembre de 1991 'el promotor responde solidariamente con los restantes intervinientes de la obra incluso cuando no participa en la realización de la misma'.

Y la precitada sentencia sigue argumentando: 'es por lo que, ante la falta de prueba respectiva de su actuar diligente en el cumplimiento del respectivo cometido y ante la falta de prueba que permita deslindar la contribución causal de cada uno de ellos en el resultado final, esto es, en los daños y perjuicios causados, es por lo que procede estimar la demanda y declarar por ello, la responsabilidad solidaria de los citados en la producción de los vicios y defectos constatados y la consiguiente obligación de reparación de los mismos, siendo desestimadas las alegaciones vertidas por los demandados en cuanto a la incidencia de la falta de mantenimiento. . .'.

C) Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las subcomunidades actora y la contratista FERROVIAL, conformándose con la misma el resto de los agentes de la construcción interpelados.

Con fecha 29 de julio de 2008, se dictó sentencia por parte de la sección 6ª de esta Audiencia Provincial, que confirmó la sentencia del Juzgado, razonando que 'los defectos de los que adolecen los garajes son defectos de ejecución, derivados del descuido y mala praxis a la hora de ejecutar la solera' y que 'la sustitución de la solera inicialmente prevista por la que se ejecutó, constituye una solución técnicamente correcta y viable, y que el deficiente estado que presentan los garajes es debido a una descuidada y deficiente ejecución y una labor de supervisión y control poco efectiva', añadiendo la sentencia, en otro de sus razonamientos, con respecto a la capa de slurry aplicada, que 'el perito judicial indica que se haya prevista como solución constructiva en la Norma Tecnológica de Construcción NTE-RSI/1974, lo que confirmaron de modo implícito los otros peritos'. E igualmente señala: 'se trata de defectos individualizados de ejecución material, de los que únicamente deberán responder las personas directamente implicadas, esto es el constructor, el promotor y así mismo el arquitecto técnico en la medida en que le corresponde velar por la adecuación de lo ejecutado a las instrucciones recibidas. En todo caso entiende la Sala que la labor de superior control e inspección de la obra a llevar a cabo por los arquitectos superiores no puede descender a cuestiones tan nimias de ejecución como la que ha dado lugar a los vicios que determinan la ruina funcional de la red de saneamiento'.

Por lo tanto, la Audiencia Provincial confirmó la resolución del Juzgado, con expresa indicación de que 'se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida'.

D) Consta igualmente como en ejecución de sentencia la constructora FERROVIAL constituyó un aval por 452.516 euros, que fue realizó a favor de las subcomunidades ejecutantes. Igualmente resulta probado que fue abonada la cantidad reclamada en concepto de intereses de demora.

E) Entre la empresa promotora PROINCASA y la actora FERROVIAL S.A., contratista, se celebraron sendos contratos de ejecución de obra, el primero de ellos de 13 de septiembre de 1990, para la ejecución de las obras con suministro de materiales denominada 'ESTRUCTURA DEL EDIFICIO000 DE FONTIÑAS', que FERROVIAL se comprometía a realizar, y otro de 23 de octubre de 1991, en cuya estipulación primera se hacía constar, que: 'La propiedad encarga a la Constructora la ejecución de las obras con suministro de materiales, denominada EDIFICIO000 , RESTO DE UNIDADES, que ésta se compromete a realizar. La ejecución de los trabajos se llevará a cabo con arreglo al Plan de Obra formulado al efecto por la Constructora, de acuerdo al Proyecto redactado por los Arquitectos D. Victoriano y D. Abel , siguiendo las órdenes que para el adecuado cumplimiento de uno y otro le sean dadas por la Dirección Técnica de la Obra'.

Se fijó un precio de la obra de 4.090.781.566 ptas. Y se convino también que mensualmente de forma conjunta se procedería por la dirección facultativa de la obra y la constructora a la medición de lo realizado en el mes, procediendo a origen, obligándose la propiedad al pago del importe de la certificación emitida por la Dirección Facultativa. Igualmente se pactó una retención de un 5% como garantía del buen acabado de la obra, así como del cumplimiento de los plazos.



TERCERO: 3.1 La responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción.- En el ámbito de nuestro derecho de daños se ha consolidado una jurisprudencia del Tribunal Supremo inspirada sin duda en el principio 'pro damnato', conforme a la cual cuando en la génesis del daño se da una concurrencia de conductas, sin posibilidad de individualización del aporte concausal de cada una de ellas en su producción, todos los intervinientes responden solidariamente frente a la víctima, a los efectos de reforzar su posición resarcitoria con respecto al perjuicio patrimonial, corporal o moral sufrido.

Como manifestación de lo expuesto podemos citar las SSTS de 8 de junio de 1998, RC nº 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC nº 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC nº 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC nº 3379/2000 o más recientemente 5 de mayo de 2010 , RC nº 858/2005 entre otras muchas.

3.2. La específica responsabilidad solidaria del promotor de la edificación.- Con respecto al promotor, en su condición de agente de la construcción, la STS de 16 de marzo de 2006 razona que: 'La atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que 'aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ) ', y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 afirma que 'el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art.

1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 28 de enero de 1994 y 13 de mayo de 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora- constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 y 3 de octubre de 2001 )'.

Las razones de la responsabilidad exigible al promomotor nos las dan, entre otras, las SSTS de 13 de octubre de 1999 y 14 de mayo de 2008 : 'a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor. b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros. c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional. d) Que es el promotor quién elige y contrata a los técnicos y al constructor. e) Que el adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción'.

Como contraprestación de ello, se atribuye al promotor, incluso una vez transmitido el inmueble o los pisos o locales a terceros, legitimación activa contra el agente de la construcción causante de los vicios constructivos ( STS 17 de julio de 1990 y 27 de abril de 1995 , 3 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2011 ), ante la eventualidad de ser destinatario de las reclamaciones de los adquirentes de las viviendas o de la comunidad de vecinos.

La jurisprudencia no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató ( Ss. de 20 de diciembre de 1993 , 8 de octubre de 1990 , 8 de junio de 1992 , 19 de noviembre de 1997 , 20 de noviembre y 30 de diciembre de 1998 ).



CUARTO: El régimen y naturaleza jurídica de las relaciones internas entre deudores solidarios.- El funcionamiento del régimen de solidaridad implica que el deudor solidario que extinguió la obligación con el acreedor común tenga a su vez un derecho de repetición frente a los otros deudores solidarios, a los efectos de no hacerse cargo, de forma exclusiva e injusta, de una responsabilidad compartida con otros sujetos igualmente corresponsables frente al perjudicado.

Así lo prevé, con carácter general, el artículo 1145 CC cuando norma: 'El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno.' La jurisprudencia ha descartado que la acción de regreso a que alude el precitado art. 1145 del CC , cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación, y la STS de 11 de marzo de 2002, RC nº 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil », todas ellas citadas en la STS 559/2010, de 21 de septiembre entre otras.



QUINTO: Breve análisis de la jurisprudencia sobre la acción de repetición entre deudores solidarios.- En definitiva, el obligado solidario que pagó tiene el indiscutible derecho a promover un litigio entre deudores solidarios, a los efectos de fijar, en sus relaciones internas, la contribución de cada uno de ellos en la producción del daño, y, en consecuencia, en la proporción que judicialmente se determine atender al resarcimiento del perjuicio causado.

En este sentido, podemos citar la STS de 9 de junio de 1989 , en un caso, igual al que nos ocupa, de responsabilidad decenal por ruina, en el que se había condenado solidariamente a todos los agentes demandados -en el supuesto que enjuiciamos se absolvió a los arquitectos si bien tal circunstancia no frustra la identidad de razón con tal resolución- en la que se señaló que: '(...) la responsabilidad emanada del artículo 1591 CC , que impone la solidaridad de los demandados cuando no puede distribuirse en cuotas concretas su participación en la causa de los daños, cuida muy bien de declarar que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC '.

Es decir, no existe condicionamiento entra la sentencia que fijó la solidaridad y la ulterior entre deudores solidarios.

Tal doctrina se reitera, en esta ocasión, en la STS de 8 de mayo de 1991 , de nuevo en un caso de responsabilidad por ruina en la edificación, en la se sostuvo que: 'La condena solidaria derivada del artículo 1591 CC no tiene origen convencional, es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados. Se diferencia también en que una vez declarada no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes presencia con la misma calidad que en el proceso anterior'.

Es decir, en esta sentencia expresamente el Tribunal Supremo descarta la cosa juzgada, que aplica la sentencia del Juzgado a quo cuyo recurso de apelación nos corresponde dirimir.

Tal doctrina se reproduce igualmente en sentencias ulteriores sirviendo a título de ejemplo las SSTS de 6 de octubre de 1992 y 22 de septiembre de 1994 entre otras.

Así las cosas, con fecha 13 de marzo de 2007, se dictó sentencia por parte de la Sala 1ª, que con un voto particular parece que se desliga de tal doctrina hasta ese momento pacífica, en cuanto señalaba: '(...) la individualización posible de las cuotas rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad, el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad.' . . . 'Entra en juego, por tanto, el efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada, en su sentido material, que obliga a observar en un proceso segundo los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente.'.

De nuevo vuelve a la posición tradicional la STS nº 559/2010 de 21 de septiembre de 2010 , cuando establece: 'En este sentido, bien que con referencia a la solidaridad derivada del proceso constructivo, pero aplicable al presente supuesto, la sentencia número 274/2010, de 5 de mayo , afirma: En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios ) la mancomunidad'.

La STS de 5 de mayo de 2010, RC nº 858/2005 , proclama con respecto al derecho del deudor solidario que repite que 'es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido'.



SEXTO: Inexistencia de cosa juzgada.- La doctrina de la STS de 13 de marzo de 2007 se nos antoja aislada, la cual entra en contradicción con otras, incluso ulteriores, dictadas en casos similares, remitiéndonos al respecto a la doctrina jurisprudencial precedentemente reseñada.

En cualquier caso, no consideramos concurrentes, en el concreto supuesto que enjuiciamos, la posibilidad de la apreciación de la cosa juzgada material negativa, en el sentido de que no quepa discutir en un ulterior litigio las relaciones internas entre los codeudores solidarios, pues ya dejando al margen los supuestos en que no fueran interpelados todos los responsables, dado que la solidaridad impropia excluye, como es bien sabido, el litisconsorcio pasivo necesario, no se dan, en nuestro juicio, los requisitos exigidos para la operatividad de dicho instituto, en tanto en cuanto no hay identidad entre causa petendi y petitum.

En efecto, en el primer proceso se discutió la responsabilidad de los demandados frente a los perjudicados, mientras que, en el pleito que nos ocupa, las relaciones internas entre los deudores solidarios, que pueden provenir, tanto de la existencia de pactos internos contractuales -en este caso existentes entre el promotor y los otros agentes de la construcción, hicimos antes referencia a los contratos de ejecución de obra entre la recurrente PROINCASA con la contratista FERROVIAL, como los que igualmente deben existir con el aparejador contratado para la dirección de la ejecución material del garaje-, como inexistentes entre ellos contratista y aparejador, sin perjuicio del deber legal de la primera de seguir las indicaciones del segundo.

En el primer proceso, se accionó con base en el art. 1591 del CC, mientras que, en el segundo, con fundamento en los arts. 1145 y especialmente 1138 del precitado texto legal , referente a la presunción iuris tantum de división igualitaria, que este precepto impone cuando las cuotas de los deudores solidarios no estuvieran predeterminadas o no fueran susceptibles de individualización en el ulterior juicio entre los obligados solidarios a modo de remedio residual ante la incertidumbre contributiva.

No se revisan, en el juicio que ahora nos ocupa, los pronunciamientos del primer proceso, esto es la bondad de su fallo condenatorio, basado en la aplicación de la doctrina de la responsabilidad solidaria en el caso de la indeterminación de la aportación concausal de los distintos agentes de la construcción, sino las relaciones entre éstos incluso derivadas de sus pactos internos, que nacen precisamente con fundamento en aquélla resolución, que sólo vincula en tanto en cuanto declaró el presupuesto condicionante de la acción de repetición, cual es la solidaridad frente a los perjudicados por los defectos constructivos en las plazas de garaje, y, por lo tanto, determina el nacimiento del derecho de que quien pagó, extinguiendo una obligación de tal naturaleza, de repercutir contra los otros obligados, bajo tal vínculo de responsabilidad judicialmente declarado, por mor de una sentencia firme no discutible, que opera de esta forma como cosa juzgada positiva, pero no negativa o excluyente, que impida dirimir la contribución interna entre los codeudores condenados, incluso la absolución de alguno de ellos por la responsabilidad exclusiva de los otros obligados, como sucede en este caso con la promotora.

No existe, por lo tanto, riesgo alguno de contradicción sino, por el contrario, de plena compatibilidad jurídica, pues el segundo proceso -el de la acción de repetición que ahora nos ocupa- parte precisamente de la solidaridad proclamada frente al perjudicado, dejando sin juzgar las relaciones internas entre los deudores solidarios.

De no aceptarse la conclusión que, en esta decisión adoptamos, se produciría el dislate de que como la responsabilidad del promotor es en cualquier caso solidaria con los otros agentes de la construcción, siempre tendría que responder de la cuarta parte del daño causado -dada la intervención obligada en una obra del contratista, aparejador y arquitecto-, lo que no es justo, cuando contrató con acreditados profesionales la construcción del edificio, siendo cada uno de ellos responsable de la infracción de las normas de la lex artis, que disciplinan su obligada intervención en el proceso constructivo; de manera tal que, de seguirse el criterio de la resolución apelada, quien no está cualificado para ello y además le está expresamente vedado asumir tales funciones, debe responder, siempre al menos en una cuarta parte en las relaciones internas, de los vicios o defectos del proyecto, de la dirección de la obra, de la dirección de la ejecución material de la misma y de los concretos vicios constructivos de los que adolezca el edificio levantado bajo su promoción.

Y que no se nos diga que la promotora bien pudo y debió discutir su responsabilidad, en el previo proceso declarativo en el que se ejercitó la acción del art. 1591 CC , pues su solidaridad se impone, en todo caso, cuando una obra adolece de vicios, ya sean éstos de proyecto, dirección o estrictamente constructivos, respondiendo frente a los propietarios conjuntamente con los otros agentes de la construcción, sin perjuicio claro está de sus acciones de repetición.

En definitiva, una cosa es que el promotor responda por mor del contrato celebrado con los adquirentes de las viviendas, locales o plazas de garaje del edificio, y otra muy distinta que deba asumir responsabilidades ajenas, y máxime cuando las relaciones internas de los deudores solidarios están formalizadas en los correspondientes contratos celebrados entre la promotora recurrente con los precitados agentes de la construcción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago, aceptada por la de la sección 6ª de esta Audiencia, establece la responsabilidad solidaria de la promotora, sin achacarle ninguna conducta en la génesis del daño que no sea la solidaridad impropia impuesta por su condición de tal, por lo que su contribución causal material y efectiva en la génesis del daño no consta en la prueba practicada en el presente proceso.

Por lo tanto, es perfectamente factible la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a los técnicos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la 'lex artis', que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual, como igualmente defenderse frente a la acción de repetición del codeudor solidario que pagó, sosteniendo su ausencia de contribución concausal en la producción del daño resarcible objeto del proceso.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado, procediendo a la absolución de la promotora demandada, que se limitó a contratar con FERROVIAL AGROMAN S.A. y aparejador la construcción del edificio litigioso, la cual no tiene que responder, en las relaciones internas con dichos agentes derivadas de los vínculos convencionales concertados con los mismos, de los incumplimientos contractuales de éstos nacidos de la omisión de los cuidados debidos en sus concretos cometidos profesionales.

SEPTIMO: Sobre la improcedencia de la reconvención.- Señalar, por último, que no procede pronunciarse estimando la demanda reconvencional formulada por la demandada recurrente PROINCASA, toda vez que la misma no consiste en la introducción de una nueva pretensión autónoma por inserción procesal contra la actora o sus litisconsortes voluntarios o necesarios, que enriquezca el objeto del proceso, sino que es la misma que formuló la actora FERROVIAL en sentido negativo -frente a que se declare su responsabilidad, que no se declare-, y con respecto a la cual ya solicitó su absolución al contestar a la demanda, careciendo de sentido pedir por vía reconvencional lo mismo que se postula al contestar mediante un pronunciamiento absurdo.

No existe, por lo tanto, ampliación del objeto del proceso a través de una nueva pretensión conexa, que es la esencia de la reconvención, que, por consiguiente, no debió ser formulada.

El pronunciamiento postulado de que se fijara, subsidiariamente, su limitación de responsabilidad en un 1%, es igualmente propia del proceso principal, de determinación de las obligaciones derivadas de las relaciones internas entre deudores solidarios, que en modo alguno exige la formulación de una reconvención, que generó dilaciones y gastos procesales inútiles causados por el reconviniente.

OCTAVO: Consecuencia de esta sentencia sobre la posición jurídica del aparejador no recurrente.- No podemos entrar ahora a dirimir la extensión de la condena impuesta al aparejador, so pena de agravar su posición jurídica, cuando la actora no ha recurrido la sentencia apelada, ni tan siquiera por vía impugnativa, para que podamos entrar a analizar tal punto controvertido, pues ello supondría agravar su posición jurídica por mor de un recurso interpuesto por un codemandado.

NO VENA: Sobre la imposición de las costas procesales.- La estimación del recurso de apelación conduce a que no proceda la imposición de las costas procesales de la alzada, y en cuanto a las de primera instancia procede la condena de las mismas a la actora con respecto a la desestimación de la demanda formulada contra PROINCASA. Igualmente procede la condena a PROINCASA de las costas derivadas de su improcedente reconvención ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual debemos absolver y absolvemos a la entidad PROINCASA S.A. de la demanda contra la misma deducida por FERROVIAL AGROMÁN S.A. con imposición de las costas procesales correspondientes a dicho pronunciamiento.

Debemos desestimar y desestimamos la demanda reconvencional formulada por PROINCASA S.A., con imposición de las costas procesales de dicho pronunciamiento.

Se confirma la sentencia apelada en cuanto a la condena impuesta al demandado D. Isidro , si bien no tiene que cubrir una eventual insolvencia de PROINCASA al ser absuelta.

No se hace expresa imposición con respecto a las costas procesales de la alzada, excepto las relativas a la reconvención que se imponen a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, por infracción procesal a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.