Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 225/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00200/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 225/14
Asunto: VERBAL 262/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEAREAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN
TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.200
En Pontevedra a treinta de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de juicio verbal 262/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 225/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: ZARDOYA
OTIS SA, representado por el Procurador D. JOSE MARCOS BENITO VARELA GARCIA RAMOS, y asistido
por el Letrado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO, y como parte apelado- demandado: COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS EFº DIRECCION000 BLOQUE NUM000 , representado por el Procurador D. MARIA
MERCEDES GARCIA GÓMEZ, y asistido por el Letrado D. INMACULADA LOPEZ FERNÁNDEZ, y siendo
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, con fecha 16 enero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. José Marcos Benito Varela García Ramos, en nombre y representación de la entidad ZARDOYA OTIS SA, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 BLOQUE NUM000 sito en la CALLE000 Nº NUM001 de la localidad de Ponteareas, absolviendo a ésta de las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Zardoya Otis SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio verbal, se ejercita por la entidad 'Zardoya Otis SA' acción de reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 Bloque NUM000 sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de Ponteareas, por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento del aparato ascensor del inmueble que unía a ambas partes, con fecha de vigencia a partir del 1 de enero de 2005, con una duración de seis años, prorrogable automáticamente por iguales períodos sucesivos. Y ello en razón a que, mediante carta de fecha 19/10/2012, dentro del período de la primera prórroga del contrato, la Comunidad de Propietarios demandada comunicó a la actora su decisión de rescindir el contrato con efectos desde la data de la carta.

El importe indemnizatorio reclamado por la actora asciende a la suma de 4507,22 euros, en cuanto cantidad calculada, según ajuste pericial, sobre la base de la aplicación de la condición general 6 del contrato, referida a la resolución del contrato, del siguiente tenor: 'Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución'.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta sustancialmente su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el hecho de encontrarnos ante un contrato de adhesión redactado unilateralmente por la actora con cláusulas predispuestas no negociadas individualmente, en el que, con base en la normativa de protección de los consumidores, la condición relativa a la duración del contrato (seis años) debe reputarse abusiva, por excesiva, lo que comporta la también abusividad de la condición general 6ª relativa a la resolución contractual, sin que pueda procederse a la moderación del quantum indemnizatorio establecido en la citada estipulación a tenor de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación del art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 .



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, por la actora recurrente se viene a interesar la estimación de la demanda sobre la base de cuestionar la debida aplicación por la sentencia de instancia de la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Argumentando, al respecto, con reproducción de largos textos de diversas resoluciones judiciales, consideraciones tales como: 1) que la contratación adhesiva no es fuente automática e imperativa de nulidad, siéndolo únicamente cuando suponga un grave desequilibrio en el contenido contractual; 2) que para la apreciación de la abusividad de una cláusula no basta simplemente con que no se haya podido influir sobre su contenido sino que es exigible que el consumidor no haya podido eludir su aplicación; 3) que, en el supuesto litigioso, en ningún caso medió imposición clausular alguna, ya que la demandada pudo en su momento concertar el contrato con cualquiera de las empresas dedicadas a la actividad de mantenimiento de ascensores; 4) que, particularmente, para concluir el carácter abusivo de un plazo de larga duración es preciso ponerlo en relación con la naturaleza del servicio que se contrata, su forma de prestación y los recíprocos intereses de ambas partes; 5) que la duración del contrato de mantenimiento de ascensor de litis no es dilatada y se ajusta plenamente a la normativa de consumidores, habiendo sido pactada por las partes; 6) que la única razón de la rescisión del contrato por la demandada fue la concurrencia de una oferta alternativa más barata; y 7) que no se impide a la demandada resolver el contrato pero ello siempre ateniéndose a las consecuencias de la falta de justificación de tal comportamiento, en cuya virtud la actora renuncia a exigir al cliente que no respeta el plazo convenido la observancia del tiempo incumplido y por trascurrir, limitándose a reclamar el precio pactado por tal decisión, lo que paralelamente viene a constituir equivalente derecho de su cliente a desligarse de la relación contractual pagando el precio por tal libertad.



CUARTO.- La sentencia de instancia sustenta su decisión desestimatoria de la demanda en la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual relativa al tiempo su duración del contrato y de sus prórrogas (seis años), que estima largo y excesivo.

Al respecto, en resoluciones de esta Sección hemos sostenido que, por sí mismo, un plazo determinado de duración de un contrato sucesivo no resulta nulo por muy prolongado que sea, debiendo atenderse en cada caso concreto al objeto de la prestación y, en relación al servicio de mantenimiento de ascensores, hay que entender que, por su propia naturaleza y para resultar de interés económico para el prestador del servicio, la duración contractual ha de prolongarse durante un tiempo para programar adecuadamente la propia prestación contractual a cargo de la empresa de mantenimiento, en atención a la infraestructura de medios materiales y de personal que, notoriamente, es necesaria para el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

En el caso examinado, pudiendo la cláusula de duración de seis años resultar conforme con la economía del contrato así como con la previsión de su prórroga sucesiva, lo cierto es que, en todo caso, la cláusula penal recogida en la condición general 6ª del contrato para el caso de desistimiento unilateral dificulta extraordinaria y desproporcionadamente la facultad del contratante consumidor de separarse del contrato. Y, en materia de consumo, no hay que olvidar que la abusividad de una cláusula contractual es apreciable de oficio. Teniendo en cuenta, por lo demás, la también invocación por la parte demandada de su carácter abusivo.

En tal sentido, la condición general 6ª del contrato se trata de una cláusula que figura incorporada al contrato de mantenimiento de ascensor, consistente en un impreso prerredactado con membrete de la entidad actora prestadora del servicio, sin que en su elaboración y redacción se haya concedido participación alguna a la Comunidad de Propietarios demandada, a la que la empresa impone su contenido sin posibilidad de debate o negociación, lo que determina que nos hallemos en el ámbito protegido por la legislación sobre consumo y, por tanto, sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de abril, General para la Protección de Consumidores y Usuarios y en los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, objeto de aprobación por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que vino a sustituir a la anterior Ley.

El análisis de la estipulación controvertida, a la luz de esta normativa, lleva a la Sala a estimar que nos encontramos ante una cláusula abusiva, porque penaliza el incumplimiento del cliente de forma absolutamente desproporcionada.

La cláusula citada impone al cliente una severa sanción, que se agrava conforme más lejana sea la fecha de finalización del período contractual o de la prórroga en curso.

Aún cuando cupiera entender que el plazo de duración del contrato de mantenimiento y el precio del servicio llegaron a ser objeto de negociación entre las partes, ello no sería óbice para la declaración de nulidad del contrato, cuando menos en lo referido a la penalización establecida para el caso de resolución unilateral del contrato por el cliente con anterioridad a su vencimiento, por cuanto el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato (art. 82-2 TRLGDCU).

Ello en cuenta, ante la existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas indemnizatorias desproporcionadas o no equitativas, la consecuencia jurídica ha de ser la de la nulidad de tales cláusulas por abusivas por la aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores.

Ello es así en aplicación de la reforma introducida en el texto legal de 1984 por la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de protección de los consumidores y usuarios, fruto de la cual fue la redacción de los arts. 62-2 , 3 y 4 y 87-6 de TRLGDCU de 2007, donde se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor, las que en los contratos de tracto sucesivo o continuado establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y las que puedan restringir este derecho con sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La aplicación de la normativa citada (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU) no ofrece duda, al tener que adaptarse el contrato de mantenimiento de ascensor, de tracto sucesivo, a las modificaciones legales sobre protección del consumidor que se vayan produciendo durante su vigencia, como exigía la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre .

La posición que se ha venido siguiendo al respecto en esta Sección, de acreditarse tales circunstancias (esto es, existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas y/o equitativas), fue la de declarar la nulidad de tales cláusulas por abusivas por la aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores, si bien reconociendo a la empresa prestadora del servicio el derecho a una indemnización objeto de moderación por el Tribunal, en caso de considerarse excesiva la cantidad resultante de la facturación dejada de percibir si se hubiese agotado el período de duración del contrato o de la prórroga contractual pactadas.

Sin embargo, la STJUE de 14.6.2012 (caso Banesto ) obliga a reconsiderar la tesis de que, declarada la nulidad de las cláusulas, el tribunal debiera integrar el contrato y moderar el alcance de los derechos y obligaciones de las partes. Esta solución, que apoyábamos en la cita del art. 83 en su redacción anterior a la reforma operada por la ley 3/2014 de 27 de marzo pasado, dejó de ser posible tras el fallo dictado por el Tribunal de Luxemburgo: 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

En consecuencia, no procediendo la integración del contrato a través de la moderación de la cláusula (condición general 6ª) considerada abusiva, limitándose el efecto de la declaración de nulidad a la expulsión de la cláusula nula del contenido del contrato, debe desestimarse la pretensión actora de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato, con lo que ello comporta de desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda de la resolución de instancia impugnada.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación de imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.