Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 23/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00200/2014
SENTENCIA NUMERO: 200-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a treinta de abril de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº 705/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 23/14 , siendo apelante D.
Franco , representado por la Procuradora Dña Belén Risueño Villanueva y asistido por el Letrado D. Miguel
Ángel Ansón Carcavilla, y apelada DÑA Lucía , representada por el Procurador D. David Sanau Villarroya
y asistida por la Letrada Dña Micaela Pueyo Goñi, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 23 octubre 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador D. David Sanau Villarroya, en nombre y representación de Dña Lucía debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia dictada con fecha 17 julio de 2006, acuerdo la elevación a definitivas de las medidas acordadas con carácter provisional en el Auto nº 187/2013 de fecha 25 de junio de 2013 en los siguientes términos: 1).- La guarda y custodia del hijo común menor de edad, Juan , se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

En el ejercicio de la autoridad familiar se precisará el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentales de la vida, salud, educación y formación del menor. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretenda adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente si en un plazo de quince días naturales siguientes a aquél no lo rechaza. No pudiéndose, por tanto, ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones, a título meramente ejemplificativo, relativas a la fijación de lugar de residencia de la menor y posteriores traslados de domicilio que aparten a éste del entorno habitual; las referidas a salidas del territorio español, a la elección de centro escolar o institución de enseñanza, publica o privada, y sus cambio ulteriores, las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de actos de profesión de fe o de culto propios de una confesión religiosa del menor de 14 años, sin que al respecto tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vaya a tener lugar los actos religiosos; y el sometimiento a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, así como de terapias psicológicas o psiquiatritas, esté o no cubierto por la Seguridad Social, salvo supuestos de urgencia que requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por medio mas rápido posible. Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten al hijo y a que se les facilite a los dos la información académica y boletines de evaluación; así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de la menor y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

2).- En defecto de acuerdo entre los progenitores se establece el siguiente régimen mínimo de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio para que pueda estar en compañía de su hijo: a.- Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Asimismo, dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo de los progenitores, serán los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 16:30 horas hasta las 21:00 horas. Las entregas y recogidas del menor se verificarán en el domicilio materno, salvo las previstas a realizar en el colegio.

b.- Corresponderá a ambos progenitores por mitad las vacaciones escolares de Navidad y verano. Las vacaciones de Semana Santa y El Pilar corresponderán integras cada año a un progenitor de la siguiente forma: los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponde la Semana Santa al padre y las fiestas del Pilar a la madre.

-Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 21:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. El día 6 de enero el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo entre las 17:30 horas hasta las 21:00 horas. El periodo vacacional se elegirá por la madre en los años impares y por el padre en los años pares.

-Las vacaciones escolares de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, y se dividirán en dos quincenas alternas y en dos periodos, el primero desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del 1 de agosto hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto; y el segundo periodo, desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 31 de agosto. El periodo vacacional se elegirá por la madre en los años impares y por el padre en los años pares.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.

Las pernoctas del menor con su padre, ya sea de fines de semana o de periodos vacaciones, se llevarán a cabo en el domicilio de la abuela paterna, con independencia del domicilio del padre.

3.- En concepto de pensión de alimentos -gastos ordinarios del hijo común menor de edad- se fija la cantidad de 250 euros mensuales, que D. Franco abonara a Dª Lucía por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre, actualizándose con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC al alza o a la baja publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios, necesarios y no necesarios, del menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Se consideran gastos extraordinarios necesarios los médicos o farmatecuticos, prótesis dentales, ópticos, logopedia, foniatría, etc. No cubiertos por el sistema público de salud o seguro medico privado, pero no los de colegio o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de los gastos de asistencia ordinarios. Se consideran gastos extraordinarios no necesarios a titulo meramente ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, deportivas, viajes o actividades de verano relacionadas con la educación o idiomas. En todo caso, la realización de gastos extraordinarios del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o en su defecto, deberá recabarse previa declaración sobre su procedencia, salvo para los gastos cubiertos por el sistema publico de salud o seguro médico. En defecto de uno y otro serán abonados por el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.' El 30 octubre 2013 recayó auto en el que se dice: 'Acuerdo rectificar el error material contenido en la sentencia dictada con fecha 23 octubre 2013 , respecto al Recurso de Apelacion, diciendo que el plazo es de cinco días, cuando debería decir 'Contra este resolución cabe recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora y el Ministerio Fiscal dentro del término de emplazamiento sendos escritos de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 11 marzo 2013 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por el actor, que solicita su revocación parcial en el sentido de a) atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia compartida sobre el hijo común, con las medidas que detalla en el apartado primero del suplico de su contestación, b) suprimir por innecesarias las pernoctas en el domicilio de la abuela paterna y c) fijar en 150 # mensuales, revisables según IPC, la pensión alimenticia a su cargo.



SEGUNDO.- Actora y demandado mantuvieron una relación de pareja que comenzó en 2005 y cesó en marzo de 2012, permaneciendo el segundo en el domicilio familiar de Cuarte de Huerva y trasladándose la Sra. Lucía a Zaragoza con el hijo nacido de esa unión, Juan , que el próximo NUM000 cumplirá 8 años.

La guarda y custodia del menor, a la vista de los informes de Psicóloga y Trabajadora Social, la atribuye la Juez de instancia a la madre, que ha venido encargándose de manera habitual de su cuidado y atención.

Lo que motiva la disconformidad del demandado, que dice que el art 80.2 del CDFA establece la guarda y custodia compartida como régimen legal preferente y la custodia individual como excepcional, y que, atendidas las circunstancias del caso -estrecha unión entre ambos y disposición de tiempo por su parte para el cuidado y atención del menor, teniendo una red de apoyo familiar suficiente que podrá suplirlo en ese cometidos en momentos de imposibilidad-, nada abona el desplazamiento del criterio de preferencia legal.

El Sr. Franco , de 47 años, vivía en Cuarte de Huerva, pero en mayo de 2013, incapaz de hacer frente a la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, actualmente en ejecución, se trasladó a Zaragoza a la vivienda de su madre. Carece, pues, de vivienda independiente. Participó en un Programa de Inserción laboral gestionado por la Fundación Ozanam, con un contrato de un año en un Taller Empleo de Pintura y unos ingresos de 1100 # mensuales, pero el 14-10-13 expiró su contrato y no fue renovado. Niega los excesos que en el consumo de alcohol le atribuye la Sra. Lucía , imputación esta que no puede estimarse acreditada con la debida seguridad, pues si bien consta que el Sr. Franco fue privado del permiso de conducir, ni la Policía Local ni la Guardia Civil de Trafico han informado que la perdida de puntos a que la privación respondió tenga relación con la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

La actora, de 46 años, comparte piso con su hija Graciela , de 23, el novio de esta, de 30 años, en desempleo desde hace cuatro, y sus dos hijos. Trabaja en Supermercados 'El Árbol', siendo su jornada laboral de lunes a sábado, de 11,00 a 17,30 horas, aunque ha de trabajar una tarde a la semana, viernes o sábado alternos, con un horario de 12,30 a 21,30 horas. Hija y novio constituyen su red de apoyo familiar.

Y Juan , que desde la ruptura de la convivencia de sus progenitores en 2012 ha permanecido con la madre, no ha mantenido con su padre un sistema de visitas regular, quedando estas asociadas fundamentalmente a la realización de actividades extraescolares del menor en Cuarte o como apoyo en momentos puntuales en que la Sra. Lucía no ha podido hacerse cargo de su hijo, siendo su madre la principal figura de su mundo afectivo, la que le ha venido proporcionando los cuidados y atenciones que ha precisado en su desarrollo y con quien desea continuar viviendo, sin cambios en sus condiciones de vida. En este punto son de reseñar los incumplimientos del padre en sus deberes de asistencia, habiendo abonado únicamente 30 # el 27-5-13 en concepto de 'clases especiales las tardes del mes de junio' y 75 # el 2-6-13 en concepto de comedor escolar.

Sobre tales bases los informes del Gabinete adscrito a los Juzgados de Familia recomiendan mantener la custodia a favor de la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, mas dos tardes entre semana y mitad de periodos vacacionales, solución que preserva y garantiza mejor que la compartida el interés prioritario del menor, plenamente adaptado a su entorno familiar y escolar y sin deseos de variar su sistema de vida y comunicación con su padre.



TERCERO.- En cuanto a los otros dos puntos del recurso -pernocta y pensión de alimentos- Psicóloga y Trabajadora Social aconsejaban en marzo de 2013 que las pernoctas del menor con su padre se llevasen a cabo en el domicilio de la abuela paterna, lo que la primera justificaba -nada decía la Trabajadora Social- 'como mejor medio de adaptación del menor a la nueva situación'. Actualmente, el padre vive en el domicilio de su madre, la abuela paterna, no estando acreditado el consumo de bebidas alcohólicas y hay que entender que la finalidad perseguida con la medida -la adaptación a la nueva situación- ha sido ya alcanzada, además de que, trasladada la vivienda del padre a la de su madre, la prevención queda de entrada cumplida, deviniendo en consecuencia innecesaria.

Y en cuanto a la pensión, 'la Sra. Lucía tienen unos ingresos de 850 # mensuales, el grupo familiar en que ella y su hijo ha quedado integrada paga un alquiler mensual de 420 # y Juan hace 1º de Educación Primaria en el Colegio 'Religiosas Hijas de San José', siendo beneficiario de la beca de comedor, por la que en el curso 2012/2013 pagaba solamente la mitad. Por su parte, el Sr. Franco perdió su trabajo en octubre de 2013, por lo que parece adecuada la reducción de la pensión a 200 # mensuales.



CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Franco contra DÑA Lucía y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 23 octubre 2013 por la Sra. Magistrado-Juez Stta del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de reducirse a 200 # mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo común.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Franco el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.