Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 335/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 335-15.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibi.

Juicio verbal nº 720-14.

S E N T E N C I A Nº 200/15

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de noviembre del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 335/15 los autos de Juicio Verbal nº 720/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña María Luisa que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador Señor Navarrete Ruiz y defendida por el Letrado Señor Albero Poveda y siendo apelado la parte demandante D. Germán presentada por el Procurador Señor Blasco Pla y defendida por la letrada Sra. Garcia Vila, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de Ibi y en los autos de juicio verbal nº 720/14 en fecha 22 de Enero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda presentada por Germán frente a María Luisa , y debo declarar y declaro en relación a los menores los efectos legales decretando los siguientes: 1º.- La guarda y custodia de los menores Almudena y Jorge se atribuye en exclusiva a la madre María Luisa . 2º.- La patria potestad sera compartida por ambos progenitores a todos los efectos. 3º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor paterno Germán . 4.- En concepto de pensión de alimentos, Germán , tendrá que abonar una pensión alimenticia de 400,00€ (200,00€ por cada hijo menor de edad) actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, cantidad que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte demandada María Luisa . Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar este hijo, entre los que no se incluyen los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el articulo 142 del Código Civil , según el cual ademas de entenderse por alimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica del alimentista, los mismos comprenden también la educación e instrucción del alimentista. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo o por prescripción o consejo medico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquel que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que non tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial, cantidad que el progenitor no custodio deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria. 5º.- Se establece con el progenitor no custodio el siguiente Régimen de Visitas: a) En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o en el domicilio materno si no pudiera llegar a tiempo, donde el padre recogerá al menor hasta el domino a las 20:00 horas donde se reintegrara al mismo en el domicilio materno. El padre podrá exigir que sea en fines de semana consecutivos siempre que preavise a la madre con una antelación de una semana. Si por algún motivo el padre no pudiera disfrutar personalmente del régimen de visitas podrán ser los abuelos paternos los que disfruten de dicho régimen en atención a lo establecido en el art. 160 del CC . B) Se distribuyen los siguientes periodos vacacionales: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el ultimo día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas, con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del ultimo día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el ultimo día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. - Semana Santa.- Años Pares: desde el ultimo día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el ultimo periodo vacacional. Las entregas y recogidas se verificaran siempre en el domicilio materno. Los gastos ocasionados por el cumplimiento del régimen de visitas mientras la madre resida en Salt (Gerona), deberán ser abonados por mitad, fijándose en 200,00€ a abonar por mitades iguales entre las partes por cada desplazamiento (independientemente de si lo realiza el progenitor paterno o los abuelos paternos). En cuanto al alojamiento el mismo correrá a cargo del progenitor paterno o los abuelos sin fueran estos a visitar a los menores. En ningún caso las cantidades por desplazamiento podrán detraerse de la pensión de alimentos a abonar los hijos menores. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesiten. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telematica de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo este respetar, en todo caso los horarios d descanso y estudio de los menores. Todo lo dispuesto regirá siempre en defecto de pacto entre las pares, quienes podrán de mutuo acuerdo modular este régimen para adaptarlo a las especiales circunstancias que puedan ir sobreviniendo, teniendo en cuenta de manera especial, el hecho de que Germán reside en Castalla (Alicante) y María Luisa reside actualmente en Salt (Gerona). 6º.- No procede imponer las costas a ninguna de las partes'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 335-15.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4 de Noviembre de 2015 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Impugnan la sentencia de instancia ambas partes litigantes, recurriendo el padre la atribución a la madre de la custodia,solicitando en su recurso la guarda y custodia compartida. Por la madre se impugna el pronunciamiento relativo al hecho de que los gastos ocasionados por el cumplimiento del régimen de visitas mientras la madre resida en Salt deberán ser abonados por mitades iguales entre ambos progenitores.

Segundo.-En cuanto a la atribución de la custodia a la madre la sentencia de instancia considera que se le debe atribuir a la madre al ser la persona que se ha ocupado con más intensidad y habitualidad de los menores.

Por lo que respecta a la cuestión relativa al régimen de custodia compartida, o subsidiariamente ampliación del régimen de visitas. Es cierto que el número 2 del artículo 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece como regla general, que la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del precepto citado los factores que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Por otra parte es de señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia mas deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».'

Y la STS de 29 de Abril de 2013 dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente', véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.'

Y sigue diciendo mas adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

Así mismo es de destacar la reciente STS de 2 de julio de 2014 , que señala 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.'

Corresponde por tanto al Juez, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, valorar si debe o no adoptarse la medida de custodia compartida, partiendo siempre de cuál sea la situación más beneficiosa para el niño, de conformidad con el principio 'favor filii'.

En primer lugar debe señalarse que la parte actora apelante, en su demanda no solicitó el establecimiento de un sistema de custodia compartida sino que solicitó la custodia paterna, por lo que en la litis no se ha analizado si existen o no circunstancias para el establecimiento de la misma, pero en atención a la distinta residencia de los progenitores el padre en Castalla, y la madre en Salt(Gerona),es difícil establecer este sistema, cuando además los menores se encuentran en edad escolar,así mismo no se ha valorado la disponibilidad de los padres para atender a los niños pues el padre tiene la profesión de camionero no habiendo sido analizada esta situación en cuanto a horarios para atender a sus hijos.

La Sala teniendo en cuenta que la madre ha sido la persona que se ha ocupado de sus hijos y que el padre estuvo conforme con el empadronamiento de sus hijos en Salt como consta en el folio 147 de las actuaciones considera que debe mantenerse el régimen de custodia materna.

Tercero.- En cuanto a los gastos de desplazamiento de los menores la sentencia establece que estos gastos que se fijan en 200€ deberán ser abonados por mitades iguales entre ambas partes por cada desplazamiento, independientemente de si lo realiza el progenitor paterno o los abuelos paternos.

El recurso al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, debe ser estimado en cuanto a los gastos de desplazamientos de los abuelos paternos que deben ser excluidos dado que no fue un pedimento de la demanda el establecer un régimen de visitas para ellos a pesar de que en la sentencia se establece régimen de visitas para los abuelos en caso de que el padre no pueda disfrutar personalmente de dicho régimen.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Blasco Plá representación de Don Germán y Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Navarrete Ruiz en representación de Dª María Luisa contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Ibi en fecha 22 de Enero de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS, excepto en lo relativo a los gastos de desplazamientos de los abuelos paternos que deben ser excluidos. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.