Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 228/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 200/2015

Rollo 228/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a dieciséis de Julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 262 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 228 /2015, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada D. Imanol y Dª Leonor , representados por la Procuradora de los tribunales Dª .MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por el Letrado D. PELAYO GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 7 de Abril de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Imanol y Leonor frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación Tercera bis 4ª)del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha de 20 de julio de 2011, y se condena a la demandada a la eliminación de la meritada cláusula y a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el mes de agosto de 2012 y hasta que recaiga sentencia firme, más los intereses legales de ésta cantidad. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de Julio de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-la sentencia que impugna la representación de la entidad mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, estima parcialmente la demanda que contra la misma interpuso la representación de D. Imanol y Dª Leonor y declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 20 de julio de 2.011, no así la techo también incluida.

Son motivos de su impugnación: en primer lugar considera que debe acordarse la nulidad de actuaciones como consecuencia de haberse dictado previamente un auto suspendiendo el procedimiento por prejudicialidad civil al estar tramitándose en un Juzgado de Madrid una acción colectiva respecto a cláusulas suelo y, sin embargo, ante la petición de los actores de la continuación del procedimiento por motivos distintos a la resolución dictada en aquel litigio, acordó continuar el trámite dictando un segundo auto. Para el supuesto de no prosperar esta primera petición, se impugna la declaración de nulidad de la reseñada cláusula al entender que se superó el doble control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo; subsidiariamente se combaten también los efectos retroactivos de la declaración de nulidad por vulnerar doctrina sentada por la propia Sala Primera del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-En el marco de las numerosas acciones particulares ejercitadas por consumidores y usuarios para que se declare la nulidad de las cláusulas suelo que proliferan en contratos de préstamos hipotecarios, el presente asunto tiene una circunstancia que lo diferencia significativamente de los que con anterioridad han llegado a esta Sección. Esa circunstancia consiste en que ante la alegación de prejudicialidad civil o litispendencia impropia alegada en el escrito de contestación de la demanda por la entidad demandada, se dictó un primer auto fechado el 31 de marzo de 2.014 (folios 234 a 237 de los autos) que lo acogía y acordaba suspender el procedimiento 'hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento pendiente de apelación seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de los de Madrid con el número 471/2.010'. No obstante ello, ante la presentación de un escrito por la representación de los actores poniendo en conocimiento del Juzgado la existencia de una segunda sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvía nuevamente acciones acumuladas sobre cláusulas suelo, que debía considerar superaba cualquier prevención sobre la litispendencia que se había planteado, se dictó un nuevo auto, éste fechado el 28 de enero de 2.015, acordando el levantamiento de la suspensión previamente decidida.

El argumento para pretender la nulidad de actuaciones se apoya en que la primera resolución que acordaba la suspensión del procedimiento hasta que fuera dictada la sentencia en el procedimiento de Madrid había alcanzado firmeza, al no haber sido recurrido por los actores, de tal manera que debía estarse a lo en el mismo decidido dejando a un lado el criterio de la Audiencia Provincial de Oviedo o la segunda resolución del Tribunal Supremo acerca de este tipo de cláusulas.

Debe ser tenido en cuenta que la litispendencia impropia o prejudicialidad civil recogida en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que literalmente señala que en el supuesto de considerar que para resolver sobre el objeto del litigio es necesario decidir sobre alguna cuestión que constituye el objeto principal de otro proceso, si no cabe la acumulación, 'podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'. Lo que sucede en el presente caso, no es que el ordinario número 471/2.010 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de los de Madrid haya concluido (se tiene conocimiento que sigue su curso), sino que el Tribunal Supremo continúa fallando acerca de este tipo de cláusulas y, además, esta Sección ha dictado diversas resoluciones rechazando la concurrencia de dicha excepción. Parece que existe una evidente contradicción entre el motivo único de la suspensión del procedimiento y aquél que da explicación al levantamiento de la misma, todo ello pese a la naturaleza de la prejudicialidad civil, lo que explica el planteamiento de este primer motivo de impugnación.

Ahora bien, establecida esta inicial conclusión, no puede olvidarse que la nulidad pretendida se apoya en la indefensión creada a la parte que así lo plantea en su recurso, es decir como consecuencia de la vulneración del artículo 24. 1 de la Constitución , Pues bien, si es cierto que la causa que determinó el acuerdo de suspensión del procedimiento, es decir la tramitación de un procedimiento seguido en un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, continúa su curso sin haberse dictado la correspondiente resolución constitutiva de dicha cuestión pre-judicial, no lo es menos que con ello en medida alguna se ha producido perjuicio en la defensa de la entidad demandada. En realidad, la posibilidad de defensa ha sido real y efectiva como se acredita con la contestación a la demanda y con la práctica de los medios de prueba que creyó esenciales para defender sus intereses (así como la posibilidad de la impugnación desarrollada en el escrito de interposición del recurso y que ha conducido a este momento procesal). No es preciso reseñar resoluciones del Tribunal Constitucional que, en esta misma dirección, consideran los datos precisos para que hagan acto de presencia situaciones constitutivas de tal indefensión.

TERCERO.-Tras la nulidad de actuaciones que se rechaza, en el fondo del recurso se tocan dos aspectos fundamentales: el de la transparencia es el primero de ellos.

En la escritura litigiosa, la cláusula suelo se incluye en la cláusula financiera 'Tercera-Bis.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE' ,dentro de un apartado 4º que se titula ' Límites a la variación del tipo de interés' , con este texto: 'En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15%ni inferior a los porcentajes que a continuación se indican: - 2Ž80%para los supuestos en que se cumplan conjuntamente los requisitos de ... - 2Ž50%para el caso de que ... - 3% en los demás casos'. Como señala la parte actora, las contrataciones realizadas consistentes en distintos productos: tarjetas, seguros, etcétera, supuso que el suelo conseguido fue el más bajo, es decir el 2Ž50.

Primera cuestión planteada en este motivo de la discusión es la transparencia de dicha cláusula, acerca de lo cual debe ponerse de relieve que es verdad que consta en un apartado 4º y con negrita y subrayado el título que reseña el límite a la variación del tipo de interés como los dos primeros porcentajes (no así el tercero que no por casualidad es el más alto). Pero frente a ello, hay que señalar que es una cláusula que, a diferencia de otras muchas ya analizadas por esta Sección, es prolija como consecuencia de incluir ese triple tratamiento de los intereses en virtud de la contratación añadida de una serie de 'productos' -como suelen denominarlo las entidades financieras- que ineludiblemente dificultan la comprensión del consumidor medio. Añade el recurso, aunque lo diga de pasada citando sentencia previa de esta misma Sección, que en aquel asunto 'no había oferta vinculante -tampoco era necesaria- como en este caso', pero extrañamente, en la escritura se recoge lo siguiente: '... hago constar. a) Respecto al punto 1º del artículo 7 de las Disposiciones Generales, que el préstamo concertado en la presente escritura se autoriza en virtud de oferta vinculante que coincide con el contenido de la presente escritura', lo que, cuando menos es sorprendente que siendo innecesario haya existido, lo que debe contrastarse con la ausencia de una mínima prueba de fácil ejecución acreditativa de la firma de la misma (y no hará falta destacar que una oferta vinculante hecha en condiciones elimina cualquier posible discusión sobre la información a los prestatarios y la transparencia de la cláusula litigiosa, siempre que revista los caracteres que la hagan legible y comprensible tanto desde un punto de vista literal como de significado económico en la vida del contrato).

Añade el recurso las advertencias del notario en la escritura acerca de la disponibilidad que tuvieron los prestatarios durante tres días de la misma. Además de remitir esta cuestión a lo señalado sobre la oferta vinculante, debe traerse la cita de una sentencia del Tribunal Supremo esta materia, dictada el 8 de septiembre de 2.014 y que dice así: 'Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Pero es que aun cuando pudiera considerarse transparente por la claridad externa, la separación de un apartado dedicado en exclusiva a dichos límites, los caracteres tipográficos y su perfecto entendimiento, como ya ha indicado esta Sección en numerosas resoluciones anteriores, también puede considerarse nula la cláusula que suponga la conversión en fijos de los intereses pactados, que no puede olvidarse eran los variables, a través del juego de la cláusula suelo, al aplicarse lo señalado por el auto de aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , fechado el 3 de junio siguiente: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

El recurso señala que la cláusula suelo no entró en vigor sino en agosto de 2.012, después de haber transcurrido unos primeros seis meses al 2 Ž65% y otros al 2Ž504. Para concluir la certeza de dicha afirmación hay que tener en cuenta que la escritura está fechada el 20 de julio de 2.011 y que durante los seis primeros meses el interés era fijo al 2Ž65%, lo que supone que el juego de los variables se iniciaba en enero de 2.012 (momento en el que el euríbor a seis meses se encontraba al 1Ž606, siendo cierto que en ese momento el variable con el incremento supuso el 2Ž 606%. Ahora bien, el euríbor a seis meses también se valora mes a mes, y su evolución en el año 2.012 fue el siguiente: 1Ž409, 1Ž267, 1Ž072, 0Ž 992, 0Ž943, 0`928, 0Ž664, 0Ž533, 0Ž438, 0Ž387 y 0Ž342, lo cual supone que con el incremento reseñado, los intereses variables aplicables oscilaron entre el 2Ž409 y el 1Ž342, encontrándose por debajo del 2Ž50 (suelo mínimo establecido) de manera continuada desde el primer momento de tal manera que el 'suelo' determinó la conversión de los intereses variables en fijos con carácter inmediato, tendencia ésta que era - debía ser- plenamente conocida por la entidad financiera y que le obligaba a impedir que lo que se pactaba como interés variable actuara como fijo. La concurrencia de tal situación exige desestimar el primero de los motivos del recurso.

CUARTO.-El segundo se refiere a la irretroactividad de la declaración de dicha nulidad de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 25 de marzo de 2.015 .

Este argumento, sin embargo, debe acogerse. La sentencia en cuestión sentó la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014 y la de 24 de marzo de 2.015 , se declara abusiva y por ende nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 '.

Para llegar a dicha doctrina la sentencia considera que 'no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva debiendo ser, por ende, expulsada del contrato'; a ello se añade que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( art. 9. 3 C.E .)'; tras reproducir el apartado k. del parágrafo 293 de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , dice: 'Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquéllos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'. Y la conclusión se lleva al fundamento décimo de esta resolución en estos términos: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación., se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno de 9 de mayo 2.013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia'.

Esta doctrina se impone a lo establecido por esta Sección en resoluciones anteriores, sea cual sea el criterio de los firmantes y su mayor o menor conformidad con el voto reservado que también presenta la sentencia que suscriben dos de sus magistrados; en consecuencia, obliga a acoger este motivo del recurso para revocar la condena a la reintegración de todos los intereses abonados por los prestatarios, reduciendo la cantidad a la pagada por ellos desde la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , rente a la condena que hace la sentencia de instancia que obliga al reintegro de lo abonado desde el mes de agosto del año 2.012.

QUINTO.-La estimación de uno de los motivos del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Las de primera instancia deben seguir el mismo camino al estimarse solo en parte la demanda ( artículo 394 LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación presentado por la representación de la mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debemos, confirmando el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo, lo que determina la eliminación de la misma, modificar el relativo al reintegro a los actores, D. Imanol y Dª Leonor , de los intereses abonados desde el mes de agosto de dos mil doce y que se fijan desde la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece . Nose hace pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.