Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 21/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00200/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0007337

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000652 /2013

Recurrente: BANKINTER, S.A. BANKINTER, S.A.

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ

Abogado: AMPARO SUBERVIOLA PAGOLA

Recurrido: TRANSCAMBLOR, S.L.

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: FERNANDO ARANCON ALVAREZ

SENTENCIA Nº 200/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecinueve de Junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000652 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por el Letrado Dª AMPARO SUBERVIOLA PAGOLA, y como parte apelada, TRANSCAMBLOR, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª CARMEN REY- STOLLE CASTRO, asistido por el Letrado D. FERNANDO ARANCON ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Transcamblor, S.L.', contra la entidad mercantil 'Bankinter Sociedad Anónima', representada por la procuradora Dª Marina González Pérez, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes litigantes el día veintidós de marzo de dos mil seis, por vicio invalidante en la prestación del consentimiento por el legal representante de 'Transcamblor, S.L.', con los efectos del artículo 1303 del Código Civil , restituyendo cada contratante lo que hubiera percibido del otro. 2º.- no ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día cinco de Mayo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en la primera instancia objeto del presente recurso estima íntegramente la pretensión ejercitada por la entidad Transcamblor, S.L., frente a la entidad Bankinter, S.A., declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato de de permuta financiera de tipos de interés denominado 'Clip Bankinter 2' concertado entre las partes en fechas 22 de marzo de 2005, con los efectos inherentes del art. 1.303 del Código Civil , o lo que es lo mismo la restitución a la situación anterior a la fecha de la formalización del contrato.

La entidad Bankinter, S.A., se alza frente a dicha resolución alegando, en síntesis, que la apreciación de la existencia de vicios en el consentimiento debe ser apreciada de forma restrictiva, excepcional y amparada en prueba suficiente, la posible confirmación del contrato y la teoría de los actos propios, que no existió falta de información al cliente por parte de la entidad bancaria, y que no todo defecto de información conlleva automáticamente la existencia de vicio del consentimiento.-

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación previa, vertida en el recurso, respecto a la apreciación restrictiva, excepcional y amparada por prueba suficiente, es correcta la manifestación que realiza la recurrente, puesto es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la apreciación de la existencia del error supone un problema de hecho, que exige una cumplida prueba y que la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega - STS de 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 , entre otras muchas- y que resulta, en todo caso, necesario para decidir su concurrencia y estimación, pues la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba ( STS de 21 de abril de 2004 ); si bien ello no conlleva que deba analizarse en el presente supuesto si se ha producido o no cumplida prueba de la existencia de error, que se analizará posteriormente.-

TERCERO.-Se alega por entidad recurrente como primer motivo impugnatorio la confirmación del contrato y la teoría de los propios actos en dos extremos, que aceptó durante dos años y medio tanto las 11 liquidaciones positivas como las 7 negativas que generó y en segundo termino que llegado su vencimiento el 22 de septiembre de 2010 no se presente reclamación alguna hasta pasados tres años y que siguió manteniendo relaciones comerciales con la apelante.

En primer término, como ya dijimos en nuestras Sentencias de 29 de noviembre de 2013 y de 19 de junio de 2014 -en la que también era apelante la entidad Bankinter, S.A.-, el art. 1.313 del Código Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C.C ., ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Respecto de esa confirmación tácita cabe tener por acreditado que la demandante pudo ser conocedora del error que había padecido, tras observar como se sucedían las liquidaciones negativa, pero lo que no aparece es que hubiera ejecutado un acto claro, preciso y concluyente, del que 'necesariamente' se deriva la voluntad de renunciar al ejercicio de la acción.

Por lo que se refiere a la doctrina de los actos propios tampoco es aplicable, en la dirección pretendida, dado que en el momento en que se produjeron liquidaciones negativas para el cliente y el hecho de que el contrato llegara su vencimiento no impide al actor el ejercicio de la acción que esgrime en el procedimiento dado que la acción se encontraba plenamente vigente en el momento de presentarse la demanda.-

CUARTO.-Antes de entrar a analizar si cabe apreciar o no la existencia de error cuestionada, vamos a analizar si hubo suficiente información al cliente por parte de la entidad bancaria en relación al producto contratado, sosteniendo que de la propia declaración del testigo D. Jose Pablo se desprende que se le dio cumplida información al administrador de la entidad demandante.

Ciertamente el contrato de permuta financiera es de fecha 22 de marzo de 2005, es anterior a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, pero no a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros y el art. 79 de la L.MV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , establece el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swapo contrato de permuta financiera, a los que debe aplicarles la normativa específica, denominada MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive) de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, apoyándose en la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en aplicación del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE y conforme a los criterios de 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y no cabe duda de que en el presente supuesto fue la entidad Bankinter, S.A., quien llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio de un empleado de la misma, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar los importantes riesgos de la empresa, como puso de manifiesto en su declaración testifical.

Es mas en su propia declaración aun cuando señala que le explicó en que consistía el producto y la posible existencia de liquidaciones negativas, también señaló claramente que en aquel entonces las mismas no resultaban previsibles, lo cual debe asociarse con la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, (salvo que se trate de un inversor profesional, lo cual no ha resultado acreditado en autos) y que es la propia complejidad de los productos financieros la que propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros y que esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Esta Sala, a la vista de la prueba practicada en los presentes autos, considera que no se ofreció una información completa y clara de los riesgos que entrañaba la contratación del producto ofertado, minorizando los posibles riesgos que podían conllevar las fluctuaciones de los tipos de interés al señalar que no era previsible la existencia de liquidaciones negativas.-

QUINTO.-En cuanto al error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato contenida en el Código Civil, en el art. 1266 , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y siguientes en este tipo de contratos, tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y la ya citada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , señalando esta última que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' añadiendo que es necesario la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, así ' En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ).

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses .Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado , el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida '.

Además en esta Sentencia, como ya señalábamos en el fundamento jurídico segundo, se concreta la relación entre el deber de información y el error vicio, señalando que por si mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, si bien la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros, puede incidir en la apreciación del error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, en concreto afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap, ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

SEXTO.-En la Sentencia apelada se razona la concurrencia de los citados requisitos y a la luz de los hechos concluye, en relación con el requisito de la excusabilidad, la falta de información previa al contrato y en el propio contrato, acerca de la naturaleza, comportamiento y riesgos del producto, y la insuficiencia de dicha información tanto de la documentación suministrada como de las explicaciones dadas al cliente, que la demandante no contaba con una asesoría en materia financiera, ni tenía formación ni experiencia en productos financieros complejos y especulativos, siendo así que, habiendo quedado acreditadas dichas circunstancias, no puede este Tribunal sino coincidir con la Sentencia apelada acerca de la excusabilidad del error que sufrió el demandante, a quien, se le ofreció el producto como una especie de seguro o garantía contra posibles subidas de los tipos de interés de los productos financieros que tenía contratados, sin informarle adecuadamente, antes de firmar el contrato o después, sobre los riesgos que asumía en caso de que los tipos bajasen, y sin que esa falta de información pre y contractual pudiese ser suplida por la experiencia, formación y asesoramiento con que contaba aquel, que contrató el producto con la confianza que le transmitía el empleado de la entidad que se lo ofreció.

Por otro lado, tampoco consta acreditado que ninguno de los integrantes de la entidad demandante, tuviera un perfil y experiencia para conocer la naturaleza y los riesgos del producto contratado, y el grado de diligencia que le era exigible para poder suplir la falta de información, ni tampoco que gozase de ningún tipo de asesoramiento contable o financiero

Por todo ello, debemos concluir al que no ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada y de la doctrina antes expuesta, coincidiendo plenamente con lo razonado en la Sentencia apelada, y que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad de los contratos concertados, con devolución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas partes; razones por las que procede la desestimación del presente recurso.-

SEPTIMO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2014, dictada en los autos de procedimiento Ordinario 652/13, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón , que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintitrés de Junio de dos mil quince. Doy fe.