Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 51/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00200/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0008968
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2013
Recurrente: Eutimio
Procurador: NERY MYRIAM GARCIA SUAREZ
Abogado: GILLERMO CALVO FRANCO
Recurrido: Filomena , Mónica , Yolanda , Blanca
Procurador: Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA, Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA , MARTA HURTADO
MARCH ,
Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ, FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ ,
CARLOS GONZALEZ VALDEON ,
SENTENCIA Nº 200/15
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a diez de Junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2015, en los que
aparece como parte apelante, DON Eutimio , representado por el Procurador de los tribunales, Dª NERY
MYRIAM GARCIA SUAREZ, asistido por el Letrado D. GILLERMO CALVO FRANCO, y como parte apelada,

DOÑA Filomena , DOÑA Mónica , DOÑA Yolanda , representados por el Procurador de los tribunales, Dª
Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA, asistidas por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ y la
apelada DOÑA Blanca , en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'La desestimación de la demanda formulada por Dª Nery Myriam García Suárez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Eutimio , absolviendo a las demandadas, Dª Filomena , Dª Mónica , Dª Yolanda y Dª Blanca , de las pretensiones contra ellas ejercitadas, condenando al demandante, D. Eutimio , a las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Eutimio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de junio de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: En el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso de apelación, recayó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2014 en la que se desestima la demanda interpuesta por D. Eutimio contra Dª Filomena , Dª Mónica , Dª Yolanda y Dª Blanca , solicitando la declaración de nulidad del testamento abierto otorgado ante Notario por su tía Dª Edurne , el 4 de diciembre de 2002, en el que, revocando el otorgado el 26 de octubre de 1996, en virtud del cual instituía heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su hermana Marisa , y en su defecto, a todos sus hijos, a saber, las demandadas, D. Eutimio , D. Humberto , D. Melchor y D. Silvio , instituye herederas universales, por partes iguales, únicamente, a sus cuatro sobrinas, así como la nulidad de la posterior escritura de adjudicación de herencia otorgada el 31 de octubre de 2003, por entender que de las pruebas practicadas no había resultado acreditada la falta de capacidad de la testadora para otorgar testamento, ni desde el punto de vista cognitivo ni desde el físico, extremos corroborados por el acta de constancia expedida por el Notario autorizante y por el cotejo realizado por la Secretaria judicial, no concurriendo en su otorgamiento infracción de los preceptos legales invocados en la demanda, artículos 695 y 697 del CC .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Eutimio alegando error en la valoración de la prueba, prueba de la que se desprende la imposibilidad física de la testadora para firmar por pérdida de fuerza en el hemisferio derecho, razón por la que sin negar la existencia de firma en el testamento, niega que la misma se realizase por la testadora, sosteniendo que alguien suplantó su identidad, así como sus dificultades para entender y hablar el castellano, de tal forma que, difícilmente podría comprender la lectura de la disposición testamentaria, ni las advertencias notariales. Concurriendo la infracción de los artículos 695 y 697 del CC .



SEGUNDO: EL recurso debe ser desestimado por los propios y atinados razonamientos que se vierten en la resolución recurrida, tras una valoración de la prueba prolija, racional e imparcial en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, que desvirtúa la infracción de los preceptos legales denunciada, tanto en la primera como en la segunda instancia. Razonamientos compartidos por esta Sala.

Abundando en lo argumentado en la sentencia de instancia, en cuanto incide el recurrente que, de la apreciación de la prueba, fundamentalmente, los informes médicos obrantes en los autos, se desprende que la testadora, como consecuencia de haber padecido un accidente cardiovascular en el año 2001, sufrió una hemiparesia en los miembros superior e inferior derechos, con la consiguiente incapacidad física para firmar el testamento otorgado el 4 de diciembre de 2002, al igual que se constata sus dificultades para expresarse y entender el castellano y, en suma, al no haber contado con la presencia de dos testigos en el acto de su otorgamiento, como prevé el artículo 697.2 CC , el testamento es nulo.

En este caso, por el Notario autorizante, D. Ángel Luis Torres Serrano, se expidió acta de constancia, de cuyo examen se desprende que en el otorgamiento del testamento en litigio se han observado las formalidades legales; así consta que, dicho Notario leyó el testamento, íntegramente y en voz alta a la testadora, quien no usó del derecho que tenía a leerlo por sí, del que fue informada, manifestando ésta a continuación que lo escrito y leído, reflejaba fielmente su voluntad, por lo que lo aprueba, ratifica y lo firma. Recogiendo, expresamente, que en el aludido testamento constaba estampada la firma de la testadora, puesta a su presencia en el acto del otorgamiento , junto a su sello, signo y firma. Existencia de la firma que fue corroborada por la diligencia de cotejo practicada por la Secretaria judicial, el 3 de septiembre de 2014, en la Notaría del Sr.

Torres Serrano. Por tanto, no hay duda de que se plasmó la voluntad de Dª Edurne , apreciando que tenía capacidad para testar ( Art. 666 CC ), lo que comporta una presunción de capacidad, salvo prueba cumplida en contra, en este caso inexistente. Y, ello, porque aunque Dª Edurne haya presentado al alta médica (8 de mayo de 2001), dificultades de comunicación verbal (habla español, aunque -a veces- no lo entiende), no comporta que, en el momento de testar, no haya entendido lo leído y advertido por el Notario, máxime la sencillez y escasa dificultad de la disposición testamentaria, otro tanto cabe afirmar respecto de la aludida incapacidad para firmar, al no resultar de los informes emitidos al alta hospitalaria la imposibilidad de la utilización de la mano, es más, consta que, con posterioridad a haber sufrido el accidente cardiovascular Dª Edurne firmó otros documentos, en concreto, el 20 de junio de 2001 y el 17 de abril de 2002, hechos que, si bien admite el recurrente, alude a su trazo débil e irregular, circunstancia que no es óbice para la validez del testamento, siendo lo relevante que la firma sea autógrafa, es decir, escrita por el testador, haciendo propias las citas jurisprudenciales transcritas en el fundamento jurídico tercero, a tenor de las cuales, ni siquiera es necesario que sea la habitual del testador, toda vez que - SAP de Madrid, Sección 18, rec. 805/2001, de 26 de marzo de 2003 - 'el Código Civil en nada habla de habitualidad de la firma, sino exclusivamente de la firma por el testador, sin hacer referencia alguna a condiciones o requisitos de ésta'.

En resumen, como tiene declarado la STS de fecha 11 de diciembre de 2009 , en un supuesto de pérdida de visión, 'Es cierto que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad', y más cuando no se ha probado la imposibilidad de utilización de la mano de la testadora para firmar, en que se fundaba la demanda.



TERCERO: Esta Sala no quiere pasar por alto el hacer referencia a la prueba pericial, a practicar por neurólogo, a la vista del historial médico de Dª Edurne , solicitada por el recurrente, tanto en la primera y en la segunda instancia e inadmitida en ambas, a su juicio fundamental, para acreditar la imposibilidad física de que ésta pudiera firmar el testamento cuya nulidad instaba. En contra de tal creencia, se debe incidir, de nuevo, en su carácter inocuo en orden a acreditar lo pretendido, toda vez que nada puede aportar tal pericia, sobre tal capacidad o incapacidad en el momento del otorgamiento de aquel, momento en el que debe ser valorada tal capacidad, unido a que tal aserto choca frontalmente con lo aseverado por el Notario autorizante, quien constató que la testadora, firmó en su presencia, y con la prueba documental acreditativa de que ésta también firmó otros documentos, con posterioridad a su alta hospitalaria. Constancia notarial que desvirtúa la pretendida suplantación de la testadora en el acto del otorgamiento y firma del testamento, tras ser identificada por aquel, aunque tal motivo de impugnación, no deba ser tenido en cuenta en esta alzada al constituir una cuestión nueva no hecha valer en la instancia.



CUARTO: Desestimado el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , se imponen las costas de la apelación al recurrente.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Suárez, en nombre y representación de D. Eutimio , contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2014 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 785/2013 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintinueve de Mayo de dos mil quince. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciséis de Junio de dos mil quince. Doy fe.