Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 83/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00200/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00200/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diecinueve de junio de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 83-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo, en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 435-2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA Rosalia , mayor de edad, vecina de Carballo (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don Antonio Domínguez Pallas, y dirigido por el abogado don Bernardo Silva Regueira.

Como apelado, el demandante DON Secundino , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador don Pascual Gantes de Boado González-Morato, y dirigido por la abogada doña Miren Karmele Amesti Montes.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por haber abonado deudas solidarias; ascendiendo la cuantía del recurso a 12.258,97 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 30 de octubre de 2014, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que coa estimación da demanda formulada polo procurador Sr. Chouciño Mourón, na representación de D. Secundino , na representación de Dª. Rosalia ), condeno á demandada á pagarlle a contía total de 12.258,97 euros, cos intereses legais dende a interposición da demanda e os procesuais dende a sentencia, e ó pago das custas procesuais.

Notifíqueselles esta resolución as partes.

Modo de impugnación: Recurso de Apelación ante a Audiencia Provincial de A Coruña no prazo de vinte días hábiles a contar dende o seguinte á notificación desta sentencia, mediante escrito presentado ante este xulgado.

Para interpoñer o recurso será necesaria a constitución dun depósito de 50 euros para a súa admisión a trámite. O depósito constitúese consignando oimporte na Conta de Depósitos e Consignaciós aberta a nome deste xulgado. A consignación deberá acreditarse ó interpoñelo recurso (Disposición adicional 15 LOPX) excepto os declarados exentos nesa disposición e os que teñan recoñecido o dereito á asistencia xurídica gratuita.

Así por esta sentencia que pronuncio, mando e asino».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Rosalia , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Antonio Domínguez Pallas escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 5 de febrero de 2015, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 13 de febrero de 2015, siendo turnadas a esta Sección el 25 de febrero de 2015, registrándose con el número 83-2015. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 25 de marzo de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Antonio Domínguez Pallas en nombre y representación de doña Rosalia , en calidad de apelante, para sostener el recurso. Por el Sr. Secretario se acordó librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales para que designase procurador en turno de oficio que asumiese la representación de don Secundino , siendo nombrado don Pascual Gantes de Boado González- Morato. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 14 de mayo de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Secundino y doña Rosalia mantuvieron una relación sentimental de convivencia desde el año 2000 hasta mayo de 2005, teniendo una hija en común.

2º.-Ambos concertaron realizar la actividad de agencia de viajes, para lo que solicitaron un préstamo de 24.000 euros a la entidad financiera que entonces se denominaba 'Caixa Galicia'. El 20 de mayo de 2004 otorgaron la póliza de préstamo, figurando ambos como prestatarios solidarios, a un plazo de 10 años, que se devolvería mediante cuotas mensuales comprensivas de la amortización parcial de capital y liquidación de intereses, por el sistema francés de amortización, siendo el último vencimiento a 1 de junio de 2014.

El 15 de mayo de 2004 se constituyó la entidad 'Vijana, S.L.', cuyo objeto social era prestación de servicios de agencia de viajes, y de la que eran administradores solidarios don Secundino y doña Rosalia .

3º.-En el mismo año 2004 los dos acudieron a la obra que estaba realizando 'Promociones Souto y Fraga, S.A.', interesándose por la adquisición de una vivienda. El 1 de septiembre de 2004 don Secundino abonó a la promotora 'Promociones Souto y Fraga, S.A.' la cantidad de 1.070,00 euros como señal y entrega a cuenta; y el 15 de octubre de 2004 pagó otros 8.560 euros en el mismo concepto.

El 17 de febrero de 2006 se otorgó escritura pública de compraventa de la vivienda construida por dichos promotores, si bien figura exclusivamente como compradora doña Rosalia . Se hace constar por los vendedores que del precio total se percibió de la compradora con anterioridad a dicho acto la cantidad de 6.535,22 euros, otorgando eficaz carta de pago, y en cuanto a la cantidad restante se subrogaba en una hipoteca. En la cláusula decimoquinta se hace constar que los vendedores han repercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido a la compradora.

4º.-El 19 de noviembre de 2013 don Secundino dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Rosalia , exponiendo que las relaciones entre ambas partes se rompieron.

(a)En relación con el préstamo:

1)Reconoce que doña Rosalia abonó las cuotas de amortización del préstamo correspondientes a las mensualidades de mayo de 2005 a febrero de 2006, por un total de 2.062,08 euros. Según sostiene el propio don Secundino , está obligado a retornar a doña Rosalia la mitad de ese importe, es decir -1.031,04 euros.

2)Desde marzo de 2006 a abril de 2013 las cuotas mensuales se cargaron en una cuenta bancaria que dice de titularidad conjunta, pero en la que los ingresos eran realizados por él en exclusiva, haciendo así frente a los cargos (Analizando el extracto de movimientos de la cuenta se observa que los ingresos los efectuaba 'Mapesat, Martinez Pereira, S.L.', que se supone sería la empresa que tenía contratada laboralmente a don Secundino -en la demanda que se dirá hay una referencia a que los ingresos procedían de su nómina-. En una ocasión hizo un ingreso la madre de don Secundino , y en dos el propio don Secundino . Pero también se realizaban otras disposiciones). Continúa argumentando don Secundino que habría amortizado:

i)En el año 2006 según sus cuentas 1.760,68 euros (presenta justificantes por 1.957,15 €).

ii)En el año 2007 afirma que pagó 2.417,77 euros según un certificado de la entidad bancaria (los recibos aportados suman 2.427,36 €).

iii)En el año 2008 le certifican 2.488,54 euros (los justificantes ascienden a 2.285,18 €).

iv)En el año 2009 le certifican 2.368,75 euros (según los recibos 2.347,83 €).

v)En el año 2010 le certifican 2.305,08 euros (presenta recibos por 2.099,95 €).

vi)En el año 2011 le certifican 2.277,56 euros (el sumatorio de recibos arroja 2.331,90 €).

vii)En el año 2012 le certificaron 2.388,54 euros (por recibos 2.334,85 €).

viii)Por último, sostiene que en el año 2013 pagó recibos por 943,38 euros (presenta justificantes por 754,76 €).

Hay tres recibos duplicados en la documental presentada. Esto afecta a los sumatorios parciales y totales.

Llega a la conclusión de que la demandada le adeudaba la mitad de lo abonado por él al banco por el préstamo, una vez descontado la mitad de lo pagado por ella, lo que según afirma hacía un total de 7.443,97 eurossegún sus cuentas.

(b)Igualmente sostiene que la visita a la vivienda es porque proyectaron adquirir la vivienda en común; y que los 9.630,00 € abonados a la promotora las retiró de una cuenta bancaria conjunta con doña Rosalia . Como finalmente la vivienda fue adquirida en exclusiva por ella, tiene que devolverle la mitad ( 4.815,00 €).

En consecuencia reclamaba un total general de 12.258,79 euros (existe otro error aritmético, pues aun partiendo de sus datos, el resultado sería 12.259,11 euros). Invocando los artículos 1145 y 1210 del Código Civil , así como el enriquecimiento sin causa, terminaba suplicando se condenase a la demandada al pago de 26.580,03 euros, intereses legales y costas.

A petición del Juzgado se aclaró que la cantidad mencionada en el suplico era una errata, y que la correcta era la que figuraba de forma reiterada en el cuerpo del escrito, es decir 12.258,79 euros

5º.-La demandada se opuso porque: (a)El préstamo fue destinado a crear una sociedad limitada, disponiendo de los fondos don Secundino , y llevando este la totalidad de la gestión de la agencia de viajes, ignorando si se obtuvieron beneficios. (b)Desconoce cuáles fueron las relaciones de don Secundino con los promotores, a quienes tendrá que reclamar en su caso la devolución de la cantidad. A ella le dieron carta de pago por 6.535,22 euros entregados con anterioridad al otorgamiento de la escritura. Los importes que menciona el actor nada tienen que ver con la reconocida como pagada. (c)No procede reclamar la mitad de lo pagado por amortizaciones bancarias por cuanto aún no venció la totalidad de la deuda.

6º.-El día de la celebración del juicio, 21 de julio de 2014, y antes de comenzar con la práctica de la prueba, la parte demandante manifestó la existencia de un 'hecho nuevo' consistente en que ya habían vencido todos los plazos del préstamo, y se habían pagado la totalidad de las cuotas, por lo que sí podía ya reclamarse el pago de la mitad. La parte demandada se opuso al alegato, por cuanto suponía la modificación de un elemento esencial de la demanda, pues cuando se demandó no se había cumplido el plazo y ahora sí por la mera dilación judicial. Se admitieron los documentos aportados por ser de fecha posterior a la demanda.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que (a)Con fundamento en la doctrina del enriquecimiento injusto, y estimando como acreditado que don Secundino realizó los pagos al promotor, que contribuyeron a la adquisición de la vivienda por parte de doña Rosalia , debe aceptarse que deberá abonar esta la cantidad de 4.815 euros. (b)Está acreditado que ambos pidieron el préstamo, no cuestionándose que don Secundino pagase las cuotas desde la fecha indicada en la demanda, ni tampoco la cuantía total abonada. Debe prosperar la demanda porque en el acto del juicio quedó probado que ya había pagado la última cuota. Por lo que también estima esa pretensión. (c)No se probó que el dinero fuese invertido en la mercantil. Estimando la demanda con imposición de costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO.- La suspensión de plazos .- El artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras preceptuar que los plazos procesales son improrrogables, prevé la posibilidad de interrupción exclusivamente para los supuestos de fuerza mayor; matizando que «La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Contra este decreto podrá interponerse recurso de revisión que producirá efectos suspensivos». Es evidente que el principio general es la improrrogabilidad de los plazos procesales. La única excepción es la fuerza mayor. Sea cual fuere el concepto que quiera aplicarse de fuerza mayor (con la vieja discusión de si también se incluye el caso fortuito), es obvio que el legislador se está refiriendo a supuestos imprevisibles o inevitables. A aquellos casos en que la parte no puede cumplir un plazo por una circunstancia externa grave y seria. Así lo establece el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 (Roj: ATS 5074/2012 ) al plasmar que «proclama la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto la improrrogabilidad de los plazos (artículo 134.2 ), como la preclusión (artículo 136), constituyendo una novedad legislativa la posibilidad de interrupción de los plazos en caso de fuerza mayor, cuya apreciación corresponde al Secretario Judicial, previa audiencia de los litigantes; lógicamente la interrupción, aparte de responder a unos acontecimientos imprevisibles e inevitables que impidan realizar oportunamente el acto de parte, ha de admitirse de un modo excepcional y con enorme cautela al afectar el transcurso de los plazos a la propia seguridad jurídica de todos los litigantes, lo que exige ponderar muy pormenorizadamente todas las circunstancias concurrentes». Ese carácter riguroso en cuanto a las causas para prorrogar los plazos procesales se reitera en el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015 (Roj: ATS 1244/2015 ) al mencionar que los plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil son improrrogables, «norma que tiene carácter imperativo y de orden público que caracteriza los preceptos procesales y la recta aplicación de los mismos es siempre deber del juez (STC 202/1988, de 31 de octubre ), pues los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes ( STC 104/1989, de 8 de junio ). La premisa de que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental de acceso a los recursos legalmente establecidos no permite llegar a la consecuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que estos puedan quedar a la disposición de las partes ( STC 1/1989, de 16 de enero ). El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos, los términos procesales son de caducidad y no de prescripción y su carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal que, en aras del orden público de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica ( SSTS de 14 de octubre de 2004, RC 3634/1996 )».

No se acomoda al precepto que se suspenda el cómputo del plazo para apelar cuando una de las partes solicita copia de la grabación, ni puede estimarse que se trate de un supuesto de fuerza mayor que permita tal suspensión. Frente al derecho a la parte a interponer un recurso de apelación (que en el ámbito civil está muy matizado), también existe un derecho de la otra parte litigante a que la sentencia alcance firmeza. La parte podía haber solicitado copia de la grabación del juicio desde que se celebró hasta que se le notificó la sentencia. La eventual necesidad de la grabación para interponer un recurso era un hecho previsible. Además, la suspensión se acordó por medio de una mera diligencia de ordenación, sin traslado previo e indicándose que el recurso procedente era el de reposición. El artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en sus términos cuando exige que sea por medio de decreto, previa audiencia de las partes, y el recurso es revisión. En la práctica se ha dado así un plazo incrementado en otros veinte días más.

CUARTO.- La modificación de la demanda .- En el primer motivo del recurso de apelación muestra la apelante su queja porque la razón de su oposición a la pretensión de don Secundino de que se le pagase la mitad de las cuotas de amortización se fundamentaba en que aún no se había extinguido la deuda con la entidad bancaria, por lo que no había nacido el derecho a ejercitar la acción de repetición contra el codeudor. Planteamiento que queda incólume en la audiencia previa. Fue en el acto del juicio cuando el demandante plantea que había vencido el último plazo del préstamo, según documental que aportaba. Documental que fue aceptada por la Juzgadora, basándose la sentencia precisamente en que sí ya estaba vencida la totalidad de la deuda. Considera que ha existido una infracción procesal, invocando diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e interesa que no se tenga en consideración tal documentación.

El motivo debe ser estimado.

1º.-En el procedimiento civil rige el principio de prohibición de cambios en la demanda, plasmada en los aforismo «lite pendente nihil innovetur»y «non mutatio libelli», que se traduce en el obligado respeto del demandante a sus propios planteamientos sustanciales del escrito de demanda, a fin de evitar una indefensión al demandado, que podría provocarse por un cambio en la causa de pedir [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 6135/2012, recurso 1662/2009 ), 29 de julio de 2010 (Roj: STS 4730/2010, recurso 1981/2006 ) y 12 de marzo de 2008 (Roj: STS 990/2008, recurso 285/2001 )].

El principio prohibitivo de transformación de la demanda o «mutatio libelli»tiene su fundamento, en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución , que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso una vez iniciado. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso ni por el propio demandante, al tener un efecto preclusivo la interposición de aquélla. El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene como epígrafe el de «Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles»y dispone, en su apartado 1, que «establecido lo que sea objeto del proceso, en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente»; y, en su apartado 2 que «lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente Ley». Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Incluso la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda [Ts. 18 de octubre de 2011 (resolución 725/2011, en el recurso 1429/2008) y 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 746/2010)].

Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y cuyo apartado 1 dispone que «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior», así como con el artículo 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, con el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite al tribunal resolver «conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes», pero siempre «sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer» [ Ts. 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009 )].

Es por ello que las posibles correcciones a la demanda en la audiencia previa del juicio ordinario nunca pueden suponer una ampliación objetiva de la demanda, con pretensiones distintas, ni la acumulación de acciones mediante la introducción de nuevas peticiones no contenidas en la demanda inicial. El objeto litigioso queda fijado en la demanda y ya no se permite su alteración sustancial, ya que el objeto del proceso ( «res de qua agitur») lo fija el actor en su demanda y el demandado en su contestación. Hasta el punto de que si bien en la audiencia previa pueden realizarse alegaciones complementarias se pudieran introducir determinadas modificaciones ( artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siempre han de ser sin alterar la pretensión objeto principal del pleito. La finalidad de la prohibición es que el demandado no se vea sorprendido por un cambio de orientación respeto a lo pedido inicialmente, y por lo tanto que le genere indefensión por lo sorpresivo, cuando ya no pueda redargüir. Es por tanto la posible indefensión de la parte demandada la que fundamenta tal prohibición y, por ello, resulta necesario atender a los términos en que se ha producido la variación para establecer si ello efectivamente ha podido causar la indefensión alegada. Como es sabido, el concepto de indefensión no es de carácter puramente formal sino que tiene un contenido material propio que viene a significar en el proceso la pérdida de oportunidad de alegar o proponer prueba sobre determinados extremos de los que resultan discutidos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5543/2011, recurso 97/2008 ), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003 ) y 25 de febrero de 2011 (Roj: STS 1026/2011, recurso 1234/2006 ), entre otras muchas].

2º.-Como se indicó, la reclamación de la demanda se fundamenta en el artículo 1145.2 del Código Civil (los demás alegatos serán analizados posteriormente), y frente a ella se opone que no habían vencido aún todas las mensualidades, por lo que en ese momento don Secundino carecía de la acción que pretendía ejercitar, aún no había nacido su derecho a repetir. Y la sentencia tiene que ser congruente con el estado de los hechos y derechos en el momento de la demanda.

Si se acepta la tesis jurídica sobre la imposibilidad de reclamar hasta el pago de la última cuota, el derecho a repetir habría nacido con el pago de la última cuota del préstamo. Pero esa modificación ni siquiera se introduce en la audiencia previa, sino en el acto del juicio.

Por lo que tiene razón el recurrente cuando plantea que no puede aceptarse la modificación de la causa de pedir, complementada por un hecho muy posterior a la demanda, y de cumplimiento aleatorio según sea más o menos rápida la tramitación en primera instancia. Se hace depender que don Secundino obtenga una sentencia favorable o desfavorable de la mayor o menor celeridad procesal. Si el juicio se hubiese celebrado unos meses antes, la sentencia sería desestimatoria de la demanda.

3º.-El argumento de la economía procesal no es aceptable. En primer lugar porque no puede justificar una indefensión de la otra parte. Y en segundo, porque el nuevo juicio será preciso para reclamar las restantes cuotas no solicitadas en la demanda y que vencieron con posterioridad.

4º.-Por otra parte, la acreditación del pago del resto del préstamo, y que todas las cuotas las abonó don Secundino son realmente meras manifestaciones suyas. Lo aportado son cuatro reproducciones de lo que parecen fotografías obtenidas con un teléfono móvil y remitidas a través de mensajería instantánea, prácticamente ilegibles, parecen ser resguardos de abonos realizados en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2014. Pero al margen de la insuficiente de su literalidad en lo que es apreciable, faltarían por acreditarse quién pagó las restantes cuotas desde abril de 2013. En este sentido, se advierte una insuficiencia probatoria que es común a todo el planteamiento del litigio.

QUINTO.- La acción de repetición .- En el segundo motivo del recurso se argumenta que el actor carecía de la acción de repetición que prevé el artículo 1145 del Código Civil , por cuanto el préstamo aún no había sido devuelto en su totalidad cuando se presentó la demanda.

El motivo debe ser estimado:

1º.-Nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone «El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo». Satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 del Código Civil permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. La jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 del Código Civil descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha. La acción de regreso como distinta de la subrogación; cuando paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del artículo 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo. Supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil [ Ts. 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4620/2010 ) y 5 de mayo de 2010 (Roj: STS 2884/2010 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Cuando don Secundino formuló la demanda contra doña Rosalia aquel no había pagado la totalidad de la deuda de la que ambos eran deudores solidarios frente a 'Caixa Galicia'. La razón de la exigencia del pago de la totalidad para que nazca la acción de repetición es doble: (a)Hasta el final, hasta la extinción de la deuda, no puede determinarse cuál de los deudores solidarios más o menos de su parte proporcional. (b)La exigencia de reclamaciones parciales podría debilitar la posición de uno de los deudores solidarios frente al acreedor. El principio es que primero cobra el acreedor, y después se repartirán la responsabilidad los deudores solidarios.

La consecuencia de lo expuesto es que la demanda debe desestimarse en cuanto a la pretensión de repetir contra doña Rosalia por la cantidad que hasta ese momento había pagado don Secundino , por cuanto no tenía esa acción cuando formuló la demanda.

SEXTO.- Las cantidades abonadas a cuenta de la vivienda .- En el penúltimo motivo del recurso se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto estimó la pretensión de que doña Rosalia sea condenada a pagar 4.815,00 euros a don Secundino , como mitad de los 9.630 euros que este entregó a la promotora para la compra de la vivienda, que finalmente fue escriturada como propiedad exclusiva de doña Rosalia . Se reitera el argumento vertido en la instancia: Si el precio de la vivienda que consta en la escritura pública fueron 77.000 euros, se reconocen entregadas antes de dicho acto 6.535,22 euros, y el resto es objeto de subrogación en la carga hipotecaria, es obvio que los 9.630 euros que pagó don Secundino nada tienen que ver con esta vivienda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Se omite que, además de los 6.535,22 euros que la promotora reconoce haber recibido con anterioridad, también consta en la escritura que dicha promotora otorga carta de pago por la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la compraventa, que al tipo del 7% supondrían 5.390 euros. Esta cantidad, más los 6.535,22 euros supone un total de pagos adelantados de 11.925,22 euros, importe inferior a los 9.630 euros que entregó don Secundino , luego doña Rosalia tuvo que pagar más cantidades a cuenta. Es decir, su razonamiento matemático es erróneo.

2º.-Por otra parte, el testimonio del promotor fue claro y meridiano, esas cantidades eran para pagar el piso que finalmente compró doña Rosalia , pues no tuvieron ninguna otra operación comercial entre ellos. La única relación que tuvo con ellos fue la venta del piso. Por lo que aunque no estuviese justificado el pago en el contexto de la escritura -que sí lo está- habría que pensar en pagos no declarados por un sobreprecio oculto fiscalmente.

SÉPTIMO.- Intereses .- La cantidad adeudada devengará intereses desde la presentación de la demanda, conforme a la actual interpretación jurisprudencial. Y se aplicará el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la sentencia de primera instancia, al ser el pronunciamiento de la presente de mera rebaja del capital.

OCTAVO.- Costas .- Al desestimarse parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que exime de pronunciarse sobre el último motivo del recurso, planteado con carácter subsidiario sobre el pronunciamiento de las costas.

Al estimarse el recurso tampoco se imponen las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Rosalia , contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 435-2013, y en el que es demandante don Secundino .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando en lo que se infiere la demanda formulada, debemos declarar y declaramos que doña Rosalia deberá abonar a don Secundino la cantidad de cuatro mil ochocientos quince euros (4.815,00 €); condenándola al abono de la mencionada cantidad, que devengará el interés legal a contar desde el 19 de noviembre de 2013, con aplicación del tipo de interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el 20 de octubre de 2014. Todo ello sin expresa imposición de las costas de primera instancia.

3º.-No se imponen las costas de la segunda instancia.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a doña Rosalia por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0083 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0083 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Don Secundino estará exento de constituir el depósito si acreditase que la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita le reconoció el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-