Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 207/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00200/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 207/2015

Juicio Verbal nº 328/2014

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar (Cuenca)

SENTENCIA num. 200/2015

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS/AS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

Dª MARIA VICTORIA OREA ALBARES

En Cuenca, a uno de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 328/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Motilla del Palancar (Cuenca) y su Partido, seguidos a instancia de Dª. Belen , D. Imanol y D. Nemesio , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo y asistidos por el Letrado Sr. Gómez Ballester, contra Dª. Inés , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez y asistido por el Letrado Sr. Checa Aparicio, sobre tutela sumaria de la posesión; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Belen , D. Imanol y D. Nemesio contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veintisiete de abril de dos mil quince ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO, Magistrado de esta Audiencia Provincial, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar (Cuenca) se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Poves Gallardo, en nombre y representación de Dª.D. Imanol , D. Nemesio y Dª. Belen , absuelvo a Dª. Inés de las pretensiones deducidas en su contra. Se imponen expresamente a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.--Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Imanol , D. Nemesio y Dª. Belen se interpuso recurso de apelación en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando la admisión a trámite del recurso y su elevación a la Sala par que ésta dicte en su día sentencia por la, revoque la sentencia recurrida, acuerde según lo solicitado en el suplico del escrito de demanda, reconociendo haber lugar al interdicto por haber sido despojados los demandantes de la posesión, acordando que se les reponga en ella, condenándose a la parte demandada a pasar por tal declaración, pagando los daños y perjuicios, los cuales serán liquidados en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del escrito de interposición a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Inés se presentó escrito de oposición al recurso deducido de contrario en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 207/2015, turnándose ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia que se revisa en estos trámites.

PRIMERO.-Se alza la parte actora contra la sentencia de instancia invocando, en esencia, un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora de Instancia dado que, según su discurso argumental, ha resultado acreditado el actor perturbatorio (despojo) realizado por la parte demandada y ello en tanto que, de la prueba documental aportada con la demanda rectora (título de propiedad que recoge las características, dimensiones y lindes de la finca de los demandantes consistente en la escritura complementaria de la adjudicación de herencia y cartografía catastral) se acredita la invasión de la finca de los actores con motivo de la construcción realizada por la parte demandada en suelo ajeno.

SEGUNDO.- La acción de protección sumaria de la posesión, contemplada hoy en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cierto modo sucesora del viejo interdicto de recobrar la posesión, exige para que la misma pueda alcanzar buen éxito el concurso de los siguientes requisitos: la existencia de una previa posesión que venga siendo ejercida por el actor, en el amplio sentido de mera tenencia que contempla el artículo 430 del Código Civil ; que un tercero intervenga en la relación posesoria perturbándola o produciendo el despojo de la cosa o derecho poseído; y que no haya transcurrido más de un año desde la fecha de posesión hasta la interposición de la demanda. Por último, es necesario que concurra el llamado animus spoliandi o voluntad de privar al poseedor del goce sobre la cosa o derecho del que venía disfrutando.

Asimismo, decíamos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2013, recaída en el Rollo de Apelación Civil nº 131/2013 :

'La SAP Alava de 5-10-2012 , pone de relieve que 'La tutela sumaria pretendida protege la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, como así resulta de los artículos 441 y 446 del Código Civil , al decir este último, que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen y expresa el artículo 441, que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello y el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente. La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, y cuya protección ha de prestarse contra todo acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Por ello, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta. Por otro lado, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, ya que ésta es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. La regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha cambiado estos planteamientos y así el artículo 250.1.4 expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1 del mismo texto legal , que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2 que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

De otra parte, si bien una antigua doctrina jurisprudencial entendió aplicable el interdicto de recobrar la posesión para los supuestos en que el despojo se hubiera producido incluso con la construcción de una obra, habida cuenta que la Ley no distingue ni prohíbe la utilización de dicho interdicto de recobrar la posesión en el citado caso, no es menos cierto que la moderna y pacífica doctrina ha declarado que el interdicto de recobrar no puede tener por objeto el acto de despojo realizado por medio de la construcción de una obra nueva que se encuentre en ejecución en el momento de interposición de la demanda, a no ser que ésta fuese de poca importancia por su simplicidad o escasa consistencia, a lo que habría de equipararse las de realización de la construcción por sorpresa en un espacio de tiempo anormalmente corto, sorprendiendo al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte. La distinción entre ambos procesos interdictales debe basarse en la finalidad con la que se pretende ejecutar la obra, ya que si la misma es simplemente un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, debe considerarse procedente el interdicto de retener o recobrar, mientras que si la obra es un fin en sí misma que indirectamente inquieta o despoja la cosa o derecho poseído por el interdictante, el adecuado será el interdicto de obra nueva.

Como dice la SAP Álava 5-10-2012 , ' si efectivamente la perturbación o la amenaza de perturbación lo es como consecuencia de la construcción de una obra nueva, cual acontece en autos, conforme se ha razonado, el interdicto de recobrar es manifiestamente improcedente, pues debió hacerse uso del correspondiente de paralización de obra nueva, art. 250.1.5º LEC . Ello bajo la evidente constancia de la existencia de la obra iniciada, que no se puede considerar sorpresiva en grado tal que impidió ejercer dicha acción de interdicto de obra nueva. Los propios argumentos de hecho expresados por el demandante ponen de relieve no solo la existencia y conocimiento de que se estaba construyendo el muro, lo cual perturbaba su pretendido derecho, sino que tal obra era ya evidente y suficiente como propiciar la suspensión administrativa de la misma, así como su demolición, aunque posteriormente fue legalizada en ese ámbito.

En el mismo sentido, la SAP Albacete 31-7-2012 , resuelve la excepción de inadecuación de procedimiento (que también fue desestimada en la sentencia), alegando que, como lo que se pretendía con el pleito era parar una obra inacabada, el procedimiento adecuado hubiera sido el del número cinco, en vez del elegido por la parte actora, que fue él del número cuatro del artículo doscientos cincuenta de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte alega que no se puede elegir caprichosamente a uno u otro procedimiento (lo cual es cierto), pero considera que en los casos en que la perturbación alegada consiste en una edificación, que ni es rápida ni es clandestina, procede el proceso del número cinco del artículo doscientos cincuenta, que corresponde al antiguo interdicto de obra nueva, que articula un proceso cautelar que causa menores perjuicios y más fáciles de reparar que los causados con el proceso del número cuatro, el antiguo interdicto de retener o recobrar la posesión. El criterio para discriminar entre los dos procesos no es el alegado por la parte, pues, aunque el interdicto de obra nueva tiene un carácter más cautelar, no procede en todos los casos en que la perturbación o el despojo posesorio se produce con una edificación y menos si ya está terminada, pues en casos como el presente, en que el propio comienzo de la obra ha privado de la posesión a los demandantes, no procede el interdicto de obra nueva, con el que de acuerdo con el artículo citado sólo se conseguiría que 'el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva', con lo que la sentencia que estima la recurso no solamente no impediría la perturbación de la posesión, sino que perpetuaría dicha perturbación o despojo, al mantener la edificación que impide la posesión. En estos casos la acción interdictal que procede es la empleada por la parte, la del número cuatro del artículo doscientos cincuenta de la ley de enjuiciamiento civil que ordena seguir el trámite del juicio verbal a los que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

En suma, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias, por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación.

TERCERO.-La resolución recurrida desestima las pretensiones deducidas por la parte actora, al considerar la Juzgadora de Instancia que no concurren los requisitos exigidos para dispensar la tutela sumaria de la posesión postulada en la demanda rectora.

Del mismo modo, se fijó por la Juzgadora en el acto del Juicio la cuantía de la litis como indeterminada, pronunciamiento al que se han aquietado las partes.

Al respecto, hemos de convenir con la parte demandada (ahora apelada) que si el acto de despojo se realizó mediante la construcción de una obra nueva lo lógico y razonable es que se hubiere ejercitado la acción contemplada en el art. 250.1.5 de la LEC con la finalidad de obtener la suspensión de dicha obra. Ello no obstante, no es ésta la pretensión articulada en la presente litis sino, por el contrario, que se reponga a los actores en la posesión de la que han sido despojados por la demandada, luego nos encontramos en presencia del archiconocido 'interdicto de recobrar la posesión' y así las cosas, lo relevante es que no se ha acreditado, en modo alguno, que la parte demandada haya realizado acto alguno de despojo sobre los bienes propiedad de los actores.

En efecto, en la prueba practicada en el acto del juicio la demandada ( Inés ) negó haber realizado construcción alguno en la finca de su propiedad (parcela NUM000 de parcelación de DIRECCION000 ), manifestó que dicha parcela NUM000 se ha dividido en dos partes entre ella y su hermano Lázaro , que ella no ha construido nada, y que la única edificación existente es la vivienda de su sobrina construida en la parte de su hermano. Por su parte, el actor Imanol reconoció en prueba de interrogatorio que la demandada no ha construido nada, si bien existe una edificación en la misma parcela NUM000 desde antes de 2010 (que bien pudiera ser la vivienda construida por la sobrina de la actora). Por otro lado, el Letrado de la parte actora concretó los actos de despojó en el hecho de que los actores solicitaron y obtuvieron una licencia municipal para construir en su parcela, que la obra nueva se suspendió por orden judicial a instancia de la parte demandada al día siguiente y, por tanto, desde ese día se produce el despojo en tanto se les están privado de su propio derecho.

Por otro lado, consta aportado como documental la sentencia de 76/2010, de 30 de septiembre , (Juicio Verbal 363/2010 de Suspensión de Obra Nueva) confirmada en apelación por sentencia de este Tribunal nº 2/2012, de diez de enero (Rollo nº 200/2011 ) por la que se ordenó la suspensión de la obra nueva ejecutada por la actora Dª Belen a instancia de la ahora demandada Inés .

Así expuesto el resultado de la prueba practicada, no podemos sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia y ello por la sencilla razón de que no se ha acreditado acto material de despojo realizado por la parte demandada, esto es, que la demandada haya ejecutado construcción alguna que pudiera haber invadido la propiedad de los actores, tal y como se sostenía en la demanda rectora y se reitera en el cuerpo del recurso, incumbiendo la carga de la prueba la parte actora -- ex art. 217.2 LEC -- sin que pueda ser suplida por la documental aportada con la demanda rectora, documentos que acreditarían el título de dominio pero no, la concreta invasión postulada en la presente litis, razones todas ellas por las que procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Cristina Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de Dª. Belen , D. Imanol y D. Nemesio , contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido en los autos de Juicio Verbal nº 328/2014, al que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 207/2015; y, en su virtud, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA;todo ello, con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente y a la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.