Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3255/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007778

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0007778

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3255/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 551/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Encarnacion y Gumersindo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 200/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 551/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO - apelante - , representada por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendida por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Dª. Encarnacion y D. Gumersindo -apelados -, representados por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendidos por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27-4-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 27-4-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimar en su integridad la demanda presentada por Gumersindo y Encarnacion contra Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, y en consecuencia:

1.-Declarar la nulidad de la orden de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski de fecha de 14 de abril de 2011, y del contrato de depósito y administración de valores vinculado a las mismas.

2.-Condenar a Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito a reintegrar a la parte actora la cantidad invertida en la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski (24.750 €), así como el importe de las comisiones, gastos y similares abonados por la actora como consecuencia de la adquisición y depósito de las AFS, con los intereses correspondientes al tipo legal desde la fecha en que se entregaron las cantidades dichas.

3.-La parte actora deberá reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos, con los mismos intereses al tipo legal desde que las cantidades fueron percibidas.

4.-Imponer a la demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 21-7-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP DE CREDITO frente a la sentencia de fecha 27 de Abril de 2015 por parte del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario número 551/2014.

Motivación:

1.-Falta de legitimacion pasiva de CAJA LABORAL POPULAR para enfrentarse a la condena por ser una mera intermediaria en la operación.

2.-Error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infraccion de las normas relativas a la carga de la prueba: la observada insuficiencia de prueba acerca de la información dada por la entidad no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusables.

Considera que el Sr . Gumersindo al no leer la orden de valores no se hace acreedor del requisito de excusabilidad del error.

De la recepción períodica de los extractos ya revelaba que la operación contratada por los demandantes no podía ser una imposicón a plazo sino que se trataba de valores que cotizaban en el mercado.

Los demandantes tenían experiencia inversora, al poseer varios fondos de inversión .

Asímismo el Sr. Carlos Daniel explicó en el acto del juicio y sin fisuras que se explicó al matrimonio inversor todas las características del producto informando de los riesgos del mismo.

En cualquier caso se rechaza que la insuficiencia de prueba de la información prestada haya de traducirse en la conclusión del Juzgador y entiende que la carga de la prueba del error o del engaño pesaba solo sobre los demandantes y ello al amparo del artículo 217.2 de la LEC .

En relación a la petición los contratos de depósito y administración de valores la apelante destaca el carácter irrelevante de la cuestión al tratarse de contratos auxiliares.

3.-No cabe la restitución de lo invertido toda vez que CAJA LABORAL nunca recibió el dinero invertido, sino que fue a parar a EROSKI.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia de instancia desestimando la demanda formulada con imposición de costas en primera instancia y sin imposicón de costas en la alzada.

Por la reprsentacion procesal de D. Gumersindo y Dña. Encarnacion se opusieron al recurso de apelación interpuesto de adverso, postulando el dictado de una sentencia desestimatoria, confirmando en su integridad la sentencia de instancia y con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos .-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Gumersindo y Dña. Encarnacion frente a CAJA LABORAL POPULAR S.COOP DE CREDITO ( en adelante CAJA LABORAL) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a)Se declare la nulidad de las Ordenes de Compra de 14.04.2011, suscripción y transacciones de valores AFSE, contrato de depósito y de custodia, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 24.750 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos cargos.

c) Condenen a CAJA LABORAL POPULAR al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Codigo Civil , a contar desde la fecha de formalización del contrato ( 14 de Abril de 2011) más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Codigo Civil , computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente:

1.-Declare la nulidad relativa de las órdenes de compra, suscripción y adquisición de valores AFS EROSKI y del contrato de depósito y administración de valores, por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.-Declaradas estas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria, para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores, ( ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical ), se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos '.

2.-Destacamos de la demanda:

-D. Gumersindo de 69 años de edad, jubilado, y anteriormente trabajador de hostelería y Dña. Encarnacion de 63 años y ama de casa suscribiron 990 títulos ( 24.750 euros ) de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI mediante la Orden de Valores / Compra de día 14 de Abril de 2011 comercializadas por CAJA LABORAL.

La demanda se concentra en la declaración de nulidad /anulabilidad de dos documentos suscritos el mismo día: orden de suscripción o compra de valores y el contrato de depósito y administración de valores suscrito asimismo porque el propietario de las AFS no puede tenerlas custodiadas en su domicilio y debe de suscribir con la Entidad Financiera el referido contrato.

-Las AFS son un producto financiero complejo y de alto riesgo estando carentes los demandantes de formación financiera.

-La cantidad reclamada constituía una parte importante de los ahorros de los demandantes, habiendo tenido ese dinero debidamente depositado en el Banco.

Colocaron sus ahorros en las AFS aconsajados por los profesionales de la demandada, ya que tenía una alta rentabilidad, no había problemas de liquidez y podían recuperar el dinero de tal forma que CAJA LABORAL convirtió a los demandantes sin ellos saberlo de ahoradores en inversores.

-Los demandantes en la fase precontractual no recibieron información alguna del producto, desatendiendo la Normativa MIFID que entró en vigor el 19-12-2007.

-Se ejercitan las iguientes acciones:

a.-) Nulidad absoluta y radical en base a:

-Deficiente información.

-Error obstativo concurriendo una falta de consentimiento.

b)Subsidiariamente la acción de anulabilidad (nulidad relativa ) regulada en los artículos 1301 y ss del CC por vicio en el consentimiento derivado de error esencial y excusable.

c)Subsidiariamente la acción de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual ( artículo 1101 del CC ) por falta de información.

3.-En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de los demandantes y alegando, en esencia, los siguientes motivos:

-Falta de legitimación pasiva de CAJA LABORAl por su condición de mera intermediaria.

-Improcedencia de la declaración de nulidad radical al no haber infringido CAJA LABORAl la normativa reguladora del mercado de valores.

-Improcedencia de la acción de nulidad relativa rechazando la existencia de error; de darse el eror sería error vicio y no obstativo; no se ha acreditado el error en relación al reparto de la carga de la prueba; referencia específica al contrato de depósito y administración de valores; finalmente improcedente la petición de restitución de suma alguna por parte de la Entidad.

-Improcedencia de la acción subsidiaria pretendiendo una indemnización por incumplimiento contractual.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando la demanda formulada, absolviendo a CAJA LABORAL POPULAR de todos los pedimentos y ello con expresa condena en costas.

4.-Se ha dictado sentencia de fecha 27 de Abril de 2015 por parte del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 551/2014, estimando la demanda presentada.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Examen del recurso de apelación.

1.-Falta de legitimacion pasiva ' ad causam ' de CAJA LABORAL POPULAR.

No procede su acogimiento.

La cuestión ha sido resuelta por este Tribunal en forma negativa en múltiples resoluciones anteriores.

Así en el Rollo de Apelacion AOR 3129/15 seleccionado porque, al igual que en el caso actual, intervino en la posición de demandada-recurrente CAJA LABORAL POPULAR dijimos, en la sentencia dictada al FJ TERCERO epígrafe 2.- y confirmamos en la sentencia actual el citado razonamiento, lo siguiente:

'2.-Cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva DE CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO.

Este Tribunal ha estudiado la cuestión previamente en varias ocasiones pronunciándose en contra de la postura de la Entidad de Credito.

Así, a título ejemplificativo, la sentencia de este Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el tambien FJ TERCERO y también referida a CAJA LABORAL POPULAR:

'( ..)Legitimaciónpasiva' ad causam ' de CAJA LABORAL POPULAR.-

No procede el acogimiento de la posición de CAJA LABORAL POPULAR negando sulegitimaciónpasiva.

A.-)La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y CAJA LABORAL.

Así:

-Quien ofertó el producto(AFS) fue CAJA LABORAL; fue CAJA LABORAL quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue CAJA LABORAL quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

-En el documento número 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones)expedido por CAJA LABORAL.

-El documento 2 y 3 denominado ' Contrato de depósito y Administración de valores ' se concierta en la Sucursal de CAJA LABORAL interviniendo, de forma exclusiva, CAJA LABORAL en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

-No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

-El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses, asimismo expedido por CAJA LABORAL sin intervención alguna de EROSKI.

-El dinero fue entregado a CAJA LABORAL ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

-No hay prueba(contrato suscrito o convención o de otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es relación existente entre EROSKI y CAJA LABORAL POPULAR y su contenido obligacional.

B.-)Aún situándonos en la hipótesis de que CAJA LABORAL POPULAR actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar CAJA LABORAL en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 247 del C. Comercio el comisionista (CAJA LABORAL POPULAR) ' quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente '.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente' ad causam ' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de operaciones de adquisición de AFS:

-La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, núm. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a CAJA LABORAL POPULAR, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL. Por contra en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, núm. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquisicion de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad financiera, en concreto, BBVA.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , núm. 55/2014, núm. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR desestimada, pero no por la falta delegitimaciónpasivadela EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, núm. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR estimando la demanda frente a esta Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , núm. 72/2013, núm. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a CAJA LABORAL Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, núm. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente en dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , núm. 38/2014, num. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Financiera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, núm. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a BBVA, en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Destacamos igualmente la postura de rechazo frente a la citada excepción recogida en el FJ TERCERO de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, S 10-2-2015, nº 33/2015, rec. 2012/2015 '.

Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

2.-Fondo: error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de información; reparto de la carga de la prueba; inexistencia de error esencial y excusable.

Desarrollamos el presente epígrafe en la forma que se expone a continuación.

2.1.- Las aportaciones financieras subordinadas han de calificarse como un producto financiero complejo.

Así se expresa con acierto el FJ SEPTIMO último párrafo de la sentencia de la sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 de la AP de Alava:

'En cuanto inversión oproductofinancierocabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito(BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen unproductocomplejode difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho caráctercomplejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores nocomplejoslos desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de«general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumentofinancieroa precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como ' no complejo',y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario'.

2.2-El rigor del deber de informacion impuesto a las Entidades de Crédito tiene un fiel reflejo en la normativa.

No es superfluo a tal efecto transcibir el artículo 79 bis a apartados 2 y 3 de la ley 47/2007 de 19 de Diciembre :

'2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

( .)'

2.3.-La declaración del Sr. Gumersindo ( DVD II 1'10'' y ss )cuyos extremos más relevantes aparecen consignados en las páginas 16 y ss de la oposición al recurso revelan la diferente representación mental que se hizo el Sr. Gumersindo respecto del producto ofertado por Don. Carlos Daniel .

Destacamos algunos extremos de su intervención:

-Le caducaba una cuenta y entonces Don. Carlos Daniel le llamó proponiéndole en la reunión el tema de las aportaciones AFS. Ignoraba que formara parte del servicio de BANCA PREMIUM. Don. Carlos Daniel le dijo que era una cosa buena y segura, un producto de CAJA LABORAL y que podía invertir. Ignoraba que eran AFS de EROSKI. Como él no entiende Bolsa ni de nada siempre que iba a la oficina confiaba en ellos; sabía que tenía diferentes capitales en varios fondos - por ejemplo en 3PM INCOME- pero no sabía nada de ellos al no enteder de Bolsa y confiaba en ellos. En el 2013 cuando recibió un extracto de CAJA LABORAL vio que su aportación había bajado a la mitad y al día siguiente fue a CAJA LABORAl, habló con Norberto y entonces le explicó lo que eran las aportaciones AFS de EROSKI. Le dijeron 'Oye.Te vamos a meter en esto ' y él como no sabe nada confió en ellos. Cuando estaba con Carlos Daniel le decía 'Oye te vamos a meter en este producto que es bueno y seguro 'y él lo aceptaba. Cree que no le dijo nada de las AFS. El siempre ha confiado en ellos. Cuando le dijeron que era un producto que estaba bien y seguro, aceptas. No recuerda haber firmado la Orden y como confiaba en ellos no lo leyó ni pidió informacion escrita. Quiso cancelarla en el año 2013. La inversion en las AFS en relación a su capital se acercaría más al 10%. El intentó vender, pero le dijeron que en ese momento no tenía valor. Lo que sí indicó al Sr. Carlos Daniel era que él- el demandante- no quería ningún riesgo en el dinero que estaba invirtiendo. No tiene conocimientos financieros, solo tiene estudios de EGB y trabaja en Hostelería. Solo ha trabajado con CAJA LABORAL. No sabe lo que es un fondo de inversión. Que él sepa no tiene productos de riesgo en su patrimonio. El no metería nada en productos de riesgo. Si hubiera conocido el carácter perpetuo y de alto riesgo de las AFS no hubiera invertido en ellas. Lleva siendo cliente de CAJA LABORAL más de 40 años y tenía confianza en Norberto , que es el Director de la sucursal, ahora ya no es Carlos Daniel . Normalmente le llamaban ellos cuando caducaba el plazo y en ese momento hablaba con Carlos Daniel ahora habla con Zaida . Para sacar dinero iba a ventanilla normal. El no conocía antes este producto ( AFS EROSKI). La reunión para explicarle el producto (AFS) duró unos 10 minutos y firmó allí la documentacion y le dieron un justificante para que firmase la mujer en casa. No le entregaron folleto o tríptico, le hicieron el MIFID pero no le entregaron el documento. La calificacion fue de inversor prudente. El Sr. Carlos Daniel le vendió como algo bueno y rentable y le dijo que en cualquier momento podía recuperar el dinero. Cuando suscribió la orden de compra estaba jubilado. Nunca le dijo el Sr. Carlos Daniel que pudiera perder todo su dinero. No sabe lo que es la subordinación de un crédito ni se lo explicó o un Mercado Secundario porque no tiene ni idea de Bolsa.

La intención del Sr. Gumersindo era rechazar cualquier producto que arriesgara el dinero invertido, de tal forma que si hubiera conocido el carácter perpetuo y de riesgo del producto ( las AFS ) no lo hubiera contratado.

Por lo que la conclusión de la Juzgadora al señalar en su sentencia que '( ..) creían que adquirían un producto seguro, con fecha de vencimiento determinado, recuperación del nominal sin problema ( ..) enterándose que no podía recuperar lo invertido en 2013( .)' es razonable y ajustada al relato del Sr. Gumersindo .

La tenencia de los fondos de inversión del demandante, FI DINERO, CL SELECT BASE y JPM INCOME OPPORTUM ( documento 3 del escrito de contestación a la demanda), no es un dato relevante que permita a este Tribunal entender que el Sr. Gumersindo poseía capacidad inversora.

De su declaración se desprende que el Sr. Gumersindo confiaba plenamente y se guiaba por el Sr. Carlos Daniel y /o los servicios de BANCA PRIVADA PREMIUM de CAJA LABORAL por lo que la iniciativa inversora respondía al consejo y asesoramiento de la citada BANCA PRIVADA.

Por lo demás desconocemos los datos concretos de los Fondos FI DINERO, CL SELECT BASE y JPM INCOME OPPORTUM para determinar si el riesgo inversor y su complejidad pudieran ser equiparables a las AFS de EROSKI.

La minimización del alcance probatorio de la testifical de D. Carlos Daniel ( DVD II 18 50 y ss) sobre la realidad de una información completa del producto en la fase de comercialización con explicación de su naturaleza y riesgos es enteramente razonable a la vista de la dependencia laboral del testigo con CAJA LABORAL, entidad que posee un indudable interés directo en el presente procedimiento.

2.4- En relación a la falta de lectura de la orden de compra por parte del Sr. Gumersindo , cliente a todas luces minorista no especializado, y la calificacion que efectua la Entidad recurrente como constitutiva de una falta de diligencia y, en consecuencia, como un error no excusable volvemos a reiterar lo expuesto en precedentes resoluciones al abordar esta cuestión:

-Consideramos que tal conducta (la falta de lectura de la orden de compra y/o folleto informativo por el cliente ) se ajusta al parámetro medio de comportamiento de un cliente o usuario ordinario de Banca y ello por carecer de conocimientos financieros específicos ( formacion de EGB y trabajo en Hostelería ); por no tratarse de una avezado inversor; por la relación de confianza con la Entidad Finaciera (unos 40 años de fidelidad como cliente ) y , en fin, la asimetría de conocimientos entre el cliente y el profesional de la Banca que comercializa el producto, circunstancias todas ellas que permiten inferir razonablemente al cliente sobre la bondad y adecuación del producto adquirido.

2.5.- Concurre un error esencial, al tratarse de un producto que no garantiza el reintegro del dinero y su inmediata disponibilidad, condición clave a la vista del perfil de los demandantes.

Igualmente por lo razonado en el epígrafe 2.4.- concurre el requisito de la excusabilidad del error.

Por lo que se dan los requisitos para apreciar la concurrencia de error que vicia de anulabilidad la declaración de voluntad.

2.7.-En relación a la carga de la prueba lo cierto es que corresponde de manera incondicional al profesional bancario acreditar la completa información del producto.

En este sentido ya en el FJ TERCERO de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en relación a la carga de la prueba en procedimientos de la misma naturaleza que el actual lo siguiente:

'( .)

1ºEs doctrina reiterada, en el ámbito de la contratación de productos financieros, que lacargade lapruebadel hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente lapruebade acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

Por lo que el esfuerzo probatorio de haber suministrado los profesionales de la Banca al cliente- en este caso susceptible de ser calificado como minorista o carente de la suficiente formación financiera- tanto en la fase precontractual como en la contractual corresponde indefectible e incondicionalmete a la Entidad Financiera.

( .)'.

3.- La concusion a la que se ha llegado al estudiar el primero motivo del recurso ( ver epígrafe 1.- del presente FJ ) empuja inexorablemente a desestimar el presente motivo.

Si CAJA LABORAL POPULAR ostenta legitimación pasiva ' ad causam' para ser demandada y, eventualmente, soportar las consecuencias del ejercicio de la acción ( nulidad absoluta / anulabilidad ( indemnización por incumplimiento contractual ) no cabe acoger el posicionamiento de ésta abogando por la imposibilidad de restitución.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Vista la desestimación del recurso, procede la imposión a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP DE CREDITO frente a la sentencia de fecha 27 de Abril de 2015 por parte del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario número 551/2014, y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución apelada.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3255 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.