Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 725/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

251658240

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0002740

Recurso de Apelación 725/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 290/2013

APELANTE:Dña. Elsa

PROCURADOR: D. JAVIER NOGALES DIAZ

APELADO:VODAFONE ESPAÑA S.A.U.

PROCURADOR: D. DAVID MARTIN IBEAS

SENTENCIA Nº 200/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JOSÉ Mª PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS

Dª. MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

En Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 290/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como demandante- apelante, DÑA. Elsa , representada por el Procurador D. Javier Nogales Díaz, y de otra, como parte demandada-apelada, VODAFONE ESPAÑA S.A.U, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, en fecha dieciséis de mayo de dos mil catorce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. NOGALES DIAZ en nombre y representación de Dª Elsa contra VODAFONE ESPAÑA SAU., debo absolver y absuelvo a VODAFONE ESPAÑA SAU., de los pedimentos contenidos en esta demanda y con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintinueve de abril de dos mil quince.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- En la demanda planteada por Dª Elsa contra VODAFONE ESPAÑA SAU se ejercita acción personal en reclamación de cantidad de 18.000 euros, más intereses y costas que se devenguen. Alega que con fecha 30 de octubre de 2010 contrató un servicio de ADSL y telefonía fija con llamada de voz, apareciendo inmediatamente incidencias técnicas como caída de red, no sincronización del router a los 6 Mb, lentitud y retraso en la conexión a internet; lo puso en conocimiento de VODAFONE ESPAÑA a través del departamento de atención al cliente (123) y, no obteniendo respuesta, en fecha 29 de julio de 2011 solicitó la baja con dos días de anticipación a la fecha de la efectividad y solicitó la portabilidad del número y de los servicios contratados a otro operador de servicios y pese a la efectividad de la baja técnica con la portabilidad, recibió la factura correspondiente al mes de julio de 2011, que reiteró el día 26 de agosto de 2011 la baja, que el día 3 de enero de 2012 reiteró la baja de los servicios ADSL y telefonía fija (TP), a excepción de los números NUM000 y que por Vodafone en fecha 5 de enero de 2012 le cobró la cantidad de 47,08 euros sin especificar el concepto del mismo y al comunicarle por el servicio de atención al cliente que se deriva de los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012 por los servicios de ADSL y telefonía fija servicios que no utiliza al haberlos dado de baja el 29 de julio procedió a rechazar el referido cargo, recibiendo un comunicado informándole que tiene un saldo pendiente por esta cantidad y de la suspensión del servicio.

Con fecha 21 de febrero de 2012 recibió un comunicado requiriéndole de pago de 89,38 euros, en marzo de 2012 al recibir numerosas llamadas de cobradores de Vodafone que le ocasionaron un gran estrés verificó su estado para comprobar si efectivamente se había hecho efectiva la baja, que en mayo recibió otra carta de la empresa gestora de cobros EOS para proceder al cobro, reiterando la baja el día 10 de mayo de 2012 y es en fecha 14 de mayo de 2012 cuando le dieron de baja el n° NUM000 pero no los servicios de ADSL y telefonía fija, pero no obstante en fecha 17 de junio le notifican que adeuda la cantidad de 514,98, especificando que 413 euros corresponde a la cancelación del contrato de permanencia cancelación y cambio de plan y cargo de devolución y tras comunicarles que se trataba de un error, apreciaron el error de los 411 euros y en fecha 23 de junio recibió una comunicación de ASNEF informándole que se le había incluido en el fichero de morosos, que se hizo efectiva el día 19 de julio de 2012, por lo que atendiendo al tiempo invertido y los daños y perjuicios ocasionados en la inclusión en el fichero de morosos y al daño moral solicita la cantidad de 18,000 euros. Invoca como fundamentos jurídicos los art 1091 , 1254 y concordantes del C.C . y la carta de derechos de usuarios de los servicios de comunicaciones.

2.- La parte demandada en su escrito de contestación se opone a las peticiones alegando que en fecha 30 de octubre de 2010 Dª Elsa solicitó de VODAFONE ESPAÑA, SAU, la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas consistente en servicio de ADSL y voz asociado a la línea fija telefónica NUM001 negando la existencia de las incidencias técnicas alegadas. Explica que la baja puede cursarse de forma automática o con derecho a conservar la numeración telefónica que queda sujeto a los plazos fijados en las especificaciones técnicas y administrativas para la portabilidad de numeración fija debiendo optar el cliente por uno u otro procedimiento. Que la demandante comunicó a Vodafone su intención de portar la numeración asociada al servicio, quedando a la espera de recibir dicha solicitud por parte de operador receptor, que VODAFONE ESPAÑA, SAU recibió la solicitud de portabilidad de la numeración fija del cliente por la entidad Movistar el día 11 de agosto de 2011, finalizando el proceso de portabilidad el día 18 de agosto, por lo que la facturación debía abarcar hasta esa fecha, factura que se emitió en el mes de septiembre. Que en fecha 2 de septiembre de 2011 Vodafone recibió solicitud de reactivación del servicio ADSL y siendo reactivado el servicio procedieron a la facturación a partir de esa fecha y siendo dado de baja en abril por impago de las facturas desde el mes de enero de 2012 a abril de 2012 ya que habiendo sido reactivado el servicio.

Respecto de la numeración NUM000 asociada a la cuenta del cliente de Vodafone NUM002 se produjo la desconexión los días 22 y 28 de mayo de 2012 motivado por el impago de la factura de 5 de mayo de 2012 por importe de 70,98 euros.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis comprensiva de sus alegaciones, que queda acreditado que la demandante se dio de baja portando el número de teléfono a movistar en el mes de julio de 2011, siendo efectiva en agosto de 2011 y ello derivado de la necesidad de la solicitud del nuevo operador a VODAFONE ESPAÑA. SAU., sin que la demandante haya acreditado que lo hiciera con antelación a la fecha. Que dado de baja en agosto de 2011, el 2 de septiembre de 2011 se recibe solicitud de reactivación siendo que la demandante no acredita que solicitara las bajas en el mes de agosto de 2011, en septiembre de 2011, ni en febrero de 2012; los documentos que aporta como doc. 6 de la demanda, consisten en cartas de fechas 2 de julio de 2012, de 27 de junio de 2012, de 6 de marzo de 2012, y de 11 de mayo de 2012, pero no se aporta ninguna de fecha anterior, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la actora se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba que centra en las distintas incidencias técnicas que puso en conocimiento de la demandada, a través del servicio 123, citando la Orden Ministerial ITC/912/2006, sin haberse ofrecido respuesta, no aportándose por la demandada el detalle del resto de llamadas producidas, y los documentos 6,10,11,13,14, 15 y 16 del escrito de demanda - motivo primero-, se reitera la baja en Agosto de 2011, no acreditándose de modo consistente la reactivación del servicio con el pantallazo de ordenador impugnado en la audiencia previa; consta la baja solicitada el 3 de Enero, 1 y 8 de Marzo de 2012, finalmente conseguida el 14 de Abril de 2012 -motivo segundo-; cobros indebidos por importe de 47,08 euros en Enero de 2012 sin fijar el concepto, aunque se informa por la demandada corresponden a los meses de Diciembre de 2011 y Enero de 2012, si bien la actora efectuó pagos con fecha 6 de Marzo de 2012, 89,30 euros, correspondientes a los meses Febrero y Marzo de 2012, a pesar de la baja cursada en Enero de 2012, finalmente se reclama nueva deuda el 18 de Mayo de 2012 por importe de 47,48 euros, y el 23 de Junio de 2012 se reclama por la entidad Asnef Equifax la suma de 224,48 euros, informando de la inclusión en el listado de morosos -motivo tercero-.

2º) Infracción del artículo 29.2 de la Ley Orgánica 15/1.999 de Protección de Datos de Carácter Personal , al no constar la existencia de deuda cierta, vencida y exigible, ni requerimiento al efecto -motivo cuarto-.

3º) Se refieren los daños ocasionados por el deficiente servicio prestado y los daños morales -motivo quinto-.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando a la demandada la pago de la cantidad reclamada de 18.000 euros, más intereses legales y costas, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por Dª Elsa .- Motivo primero: Error en la valoración de la prueba sobre el servicio prestado e incumplimiento de contrato y obligaciones legales.

Del nuevo examen de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada por las partes, folios 44 a 207 de la actora, y 264 a 309, de la demandada, y el juicio celebrado, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes consideraciones:

1ª) Las deficiencias invocadas sólo tienen base documental en la mera aportación por la actora del resguardo de instalación por telefónica de un accesorio PTR en Diciembre de 2011, al folio 47 de autos, mientras que la demandada justifica la falta de comunicación de las mismas aportando los documentos nº 4 a 6 de la demanda, folios 267 a 277, que confirman sus manifestaciones.

2ª) No se considera acreditada la infracción de la Orden Ministerial ITC/912/2006, al no constar el deficiente funcionamiento, de donde se desprende la no necesidad de haberse ofrecido respuesta, aportándose por la demandada el detalle de llamadas producidas, sin concretarse las restantes que se invocan, en tanto que como se desprende del examen de los documentos 6,10,11,13,14, 15 y 16 del escrito de demanda, no existe referencia objetiva alguna que justifique esa alegación.

3ª) Reconocida la baja en Agosto de 2011, se expide factura en septiembre siguiente, correspondiente al servicio prestado hasta ese momento, si bien con fecha 2 de Septiembre se vuelve a reanudar a petición de la actora el servicio de ADSL, constando acreditada la reactivación del servicio con el pantallazo de ordenador impugnado en la audiencia previa, pues efectivamente, aunque se trate de un documento legalmente impugnado, no debe olvidarse que tal documento privado aludido, aunque se impugne, puede ser plenamente eficaz, de la valoración del resto de la prueba ( SS.TS. de 27 de Junio y 22 de Octubre de 1992 y 31 de Diciembre de 1996, entre otras), como en el presente caso. Los impagos de las facturas desde Septiembre de 2011 hasta mayo de 2.012, generan la deuda de 224,48 euros, objeto de reclamación por las entidades gestoras de cobros a la demandada.

4ª) No consta por el contrario las invocadas bajas solicitada el 3 de Enero, 1 y 8 de Marzo de 2012, finalmente conseguida el 14 de Abril de 2012, como se alega, sino que se recibe nueva solicitud de baja en Mayo de 2012, según el documento nº 13 de la contestación, constando ya no obstante la baja del servicio de ADSL en Abril de 2012, por impago de factura; las facturas giradas al domicilio contractual se correspondían por tanto con la facturación de la reanudación del servicio en Septiembre de 2011, hasta Abril de 2012. Las cartas remitidas por la actora, están datadas a partir de Marzo de 2012, como se aprecia del examen de sus documentos antes reseñados, del 6 al 16 de la demanda.

5ª) No existen por todo ello cobros indebidos por importe de 47,08 euros en Enero de 2012 sin fijar el concepto, pues como se desprende de los documentos 10 a 17 de la contestación, los conceptos estaban claramente especificados, incluida la facturación excesiva que determina el abono efectuado en relación con la factura de 5 de Junio de 2012, que se corresponde con el documento nº 16 de la demanda; la posterior desconexión del servicio telefónico de finales de Mayo de 2012, viene determinada por el impago de la factura de 5 de Mayo del mismo año, servicio que se reactiva precisamente por el pago de la cantidad adeudada el 28 de ese mes -70,98 euros- mediante tarjeta.

De todo ello se colige, a modo de resumen, que no está acreditada la prestación del servicio de forma deficiente, haberse producido la baja en el servicio bien a petición o por impagos acreditados de la actora, y que éstos determinaron su inclusión en el registro de morosos.

En consecuencia, esa valoración de la prueba que la Sala asume en su integridad, por los fundamentos expuestos, es plenamente racional y lógica, siendo función propia de la instancia, sin que pueda ser sustituida por la valoración subjetiva de parte, ni conste vulneración de norma tasada de valoración, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2014 , ésta"...sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001).">.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo.- Infracción del artículo 29.2 de la Ley Orgánica 15/1.999 de Protección de Datos de Carácter Personal .-

Se alega no constar la existencia de deuda cierta, vencida y exigible, ni requerimiento al efecto; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto. De los anteriores hechos que se consideran probados, se desprende claramente que, en primer término, existía una deuda líquida, vencida y exigible, de acuerdo con los impagos que se fueron produciendo; en segundo lugar, de los propios documentos aportados por la actora con su escrito de demanda, se aprecia la existencia del requerimiento cuestionado, y así , en los documentos nº 18 y 19 de autos, folios 101 y 102, consta ese requerimiento expreso en la suma reseñada anteriormente, correspondiente a los impagos de las facturas desde Septiembre de 2011 hasta mayo de 2012, que generan la deuda de 224,48 euros, objeto de reclamación por las entidades gestoras de cobros a la demandada, que se prolonga hasta Octubre de 2012, sin que concurran por tanto los presupuestos invocados, en orden a la vulneración de dicho precepto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero: Sobre los daños ocasionados.-

Como ya se anticipó, se refieren los daños ocasionados por el deficiente servicio prestado y los daños morales; sin embargo, los anteriores fundamentos dejan ya sin contenido el último de los motivos invocados, cuando no se da la premisa mayor de haberse prestado un deficiente servicio, sino que son los impagos acreditados los que dieron lugar a la existencia de esa deuda líquida, vencida y exigible, que por ende dio lugar a la inclusión en los citados registros, sin responsabilidad alguna de la demandada.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de DÑA. Elsa frente a VODAFONE ESPAÑA S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas en fecha dieciséis de mayo de dos mil catorce , autos de Procedimiento Ordinario nº 290/13, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por DÑA. Elsa , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a