Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 222/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00200/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000222/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 513/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, Rollo de Apelación nº 222/16, entre partes, como apelantes y demandantes DON Porfirio y DOÑA Brigida , representados por el Procurador Don Luis Induráin López y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Martínez Mier, y como apelada y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña Inés Blanco Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Iñigo Martínez González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Indurain López, actuando en nombre y representación de DON Porfirio y DOÑA Brigida , contra la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo declarar y DECLARO que la cláusula pactada por las partes en fecha treinta y uno de diciembre de 2.010ES VÁLIDA Y CONFORME A DERECHO, sin que haya lugar a las pretensiones de la parte actora, por las razones expuestas en la fundamentación de la presente, y ello expresa imposición de las costas causadas a la propia parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Porfirio y Doña Brigida , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores Don Porfirio y Doña Brigida se promovió demanda de juicio ordinario ejercitando frente a la Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito una acción declarativa de nulidad de cláusula contractual 'cláusula suelo'y los efectos que habría de producir tal declaración. A la pretensión actora se opuso la entidad Caja Rural de Asturias, quien interesó la desestimación de la demanda. La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Frente a esta resolución interpusieron los actores el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se muestran disconformes los recurrentes con la desestimación que de su pretensión se efectúa en la resolución recurrida y se alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y en segundo lugar, se muestran disconformes los recurrentes con la imposición de costas al prestatario que se efectúa en la resolución recurrida. En lo tocante al primer motivo del recurso, alega la parte apelante que es errónea la premisa de la que parte la Juzgadora 'a quo'relativa al carácter negociado de la cláusula suelo. Alega la parte recurrente que el mero hecho de que el tipo mínimo haya sido fijado en el 2,50% en el presente caso y no en el 3% habitual no es indicativo en modo alguno de una negociación individual, y se acota con la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.014 , debiendo tener en cuenta que en esta materia rige la inversión de la carga de la prueba, que tanto la Ley de Consumidores y Usuarios como la jurisprudencia establecen para las relaciones con el consumidor, de modo que en el presente caso la demandada no ha aportado ni una sola prueba de dicha negociación, habiendo sido las condiciones de la hipoteca impuestas por la entidad bancaria, no deduciéndose que se haya seguido un largo e intenso proceso de negociación, discrepando de la importancia que se da a la declaración prestada por el testigo Don Carlos Antonio , Director de la oficina bancaria de Pola de Siero donde se llevó a cabo la concertación de la hipoteca; diversamente la declaración de Don Porfirio se estima por la apelante que es concorde con las manifestaciones que se recogen en los correos electrónicos aportados a los autos. Seguidamente se señaló la necesidad, tratándose de consumidores, del control de incorporación y de contenido, haciendo especial mención del doble control de transparencia. Niega la recurrente que la Caja Rural haya entregado el folleto informativo que prevé el art. 3 de la Orden de mayo de 1.994, así como la oferta vinculante, no habiendose informado al cliente del derecho a examinar el proyecto de escritura con antelación a su firma, y no se han hecho en el acto del otorgamiento las advertencias notariales exigibles, habiéndose insertado equivocadamente que: 'El tipo de interés aplicable durante el período inicial es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores', lo que se manifiesta no es cierto, puesto que siendo el último valor conocido el de 1,541, que era la referencia interbancaria a un año (en vigor en el año 2.010) siendo el diferencial aplicable, teniendo en cuenta todos los productos bancarios contratados por los actores, del 0,40%, resulta que el tipo de interés variable que le resultó aplicable sería el 1,921%, muy por debajo del 2,50 inicial, estimándose que no se han cumplido las exigencias de la buena fe y del equilibrio prestacional que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley de Consumidores y Usuarios al fijar un suelo del 2,50%, cuando el euroibor en el momento de la suspensión se encontraba en el 1,54%. En lo tocante al doble control de transparencia, se reitera que no se ha entregado el folleto informativo, ni la oferta vinculante ni información precontractual de ningún tipo, ni consta en la escritura las preceptivas advertencias notariales, y en cuanto a la transparencia real tampoco cabe entender cumplidos los deberes de información por parte de la entidad bancaria, limitándose a un escueto correo electrónico y aunque Don Porfirio es Ingeniero no por ello posee conocimientos financieros avanzados.

Frente a estas alegaciones sostiene la apelada que la cláusula suelo es una cláusula expresamente negociada en el presente caso, como se evidencia por el hecho de que en lugar del 3% habitual se estableciera en el caso de litis el 2,5% como suelo, se acota con el correo electrónico obrante al fol. 111 de las actuaciones y la declaración del Director de la oficina de la Caja Rural en Pola de Siero, así como con diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial.

Expuestos los términos del debate debe señalarse que como se pone de manifiesto en la sentencia de esta AP, Sec. 4ª, de 17 de septiembre de 2.015: 'El Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquéllas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución: sentencias de 22 de diciembre de 2.009 , 17 de junio y 1 de julio de 2.010 , 25 de noviembre de 2.011 , 18 de junio de 2.012 , 15 , 17 y 18 de enero , 11 de abril y 18 de noviembre de 2.013 y 30 de junio de 2.014 . De forma específica, se pronuncian en el mismo sentido respecto de las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', las sentencias de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 y 24 de marzo de 2.015 . La primera de dichas sentencias, la de 9 de mayo de 2 013, declaró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la claúsula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, pero sí comprende un doble control de transparencia, que consiste en el control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, y también en un control de transparencia que tiene por objeto verificar que el adherente conocía o podía 'conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. De esta forma, con referencia a la cláusula suelo, 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».... Y se añade: 'Los litigantes discreparon sobre los términos como se desenvolvió la negociación previa al otorgamiento de la escritura. Pero no resulta relevante el que la iniciativa surgiera del Banco al ofrecer la suscripción de un seguro de vida con una sociedad de su mismo grupo empresarial o que bien ésta fuera una contraprestación exigida por el Banco para acceder a la petición del prestatario, pues lo esencial es que se produjo una negociación sobre el particular entre las partes, en la que la recurrente modificó el límite de variabilidad como contraprestación a la celebración del contrato de seguro. Y no puede compartirse la tesis de la parte demandante cuando afirma que aquella modificación resultaría inane para el consumidor porque la rebaja de los intereses se compensaría con el pago de la prima, por cuanto ésta resulta el precio del contrato del seguro cuya utilidad no se puso en cuestión por la parte recurrida. Así las cosas, resulta probado que como producto de una negociación expresa entre el prestatario y el Banco se pactó la cláusula que tenía como específico objeto regular el límite a la variabilidad del tipo de interés del préstamo, que necesariamente hubo de ser comprendida por el consumidor en su significado y alcance.'.

En sentido análogo la sentencia de la Sec. 6º de esta AP de 28 de septiembre de 2.015 declara: 'Ello no obstante, como ya tuvo ocasión de razonar esta Sala en su reciente sentencia núm. 236/15 de fecha uno de septiembre próximo pasado, a la hora de aplicar esa doctrina es preciso tener en cuenta que cuando el Alto Tribunal ha abordado ese requisito de transparencia en la inicial sentencia de 9 de mayo de 2.013 , en contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores, lo ha hecho desde una perspectiva general y por lo tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a título particular haya podido recibir en cada caso el cliente con carácter previo a la suscripción del contrato y, por ello, se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse en forma clara, concreta y sencilla en la Escritura, no enmascarándose entre una multitud de datos que dificulten su conocimiento y comprensión de su transcendencia por el consumidor, de ahí que cuando como en este caso sucede lo ejercitado es una acción individual la doctrina establecida por el Alto Tribunal al respecto, no impide que ese defecto abstracto de transparencia pueda ser conjurado o desvirtuado por la entidad financiera probando que la información precontractual facilitada al consumidor le ilustró convenientemente sobre su real existencia y comprendió su contenido y la consecuencia real económica que la misma tenía, aceptándola después con pleno conocimiento de causa, y es en este punto, en el que se centra el presente recurso, y en el que la Sala, tras una nueva valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica del acto del juicio, no puede compartir la convicción negativa del Juzgador de instancia, acerca de esaausencia por parte de los actores de conocimiento de la citada cláusula y de su significado y transcendencia económica.

Ello es así porque además de que en este caso la claúsula litigiosa cumple el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y fórmulas bancarias, que dificulten la percepción de los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en la carga económica asumida en cuanto iba a determinar el contenido económico de su obligación, sino que aparece ubicada en la misma estipulación que establece el tipo de interés, en un párrafo separado y subrayado, con posibilidad real por ello por parte de los prestatarios de conocer su existencia y alcance con una simple lectura detallada de la misma, en todo caso, y esto es lo determinante, que existió en este caso una oferta previa vinculante es extremo que resulta expresamente destacado por el Notario autorizante en la propia Escritura, en la que se hace constar que esa oferta vinculante lleva fecha previa a su suscripción, ratificando así la declaración prestada en el acto del juicio por el empleado de la entidad financiera que intervino en la suscripción de la Escritura Don Candido (a partir minuto horario 6 de la reproducción videográfica acto del juicio). Cierto es que no se aportó por la entidad financiera, documentación relativa al contenido de tal oferta vinculante, pero el Notario autorizante ya consigna en la Escritura en un apartado especifico de 'ADVERTENCIAS', que éste coincide con el contenido de la propia Escritura, destacando igualmente la existencia de la cláusula suelo. Tampoco documentación relativa a la elaboración previa de simulaciones a que hizo referencia el citado testigo, pero además de que ello en este caso viene justificado por el hecho de que la suscripción de la hipoteca que contiene la citada cláusula data del año 1.999, esto es por el largo lapso temporal transcurrido hasta la fecha que podría justificar la destrucción de la documentación previa referida a este contrato y por ello la ausencia de la misma, en cualquier caso, esa aportación de las hojas de simulaciones no puede reputarse un requisito imprescindible para apreciar la concurrencia de transparencia, sino un elemento más de prueba de la real existencia de información precontractual previa sobre la cláusula litigiosa, que no impide que tal extremo pueda ser acreditado por otros medios, y en este caso de la declaración prestada por el citado testigo -cuya razón de conocimiento es evidente al no ser discutido que fue quien en nombre de la entidad intervino en la comercialización del préstamo, y en el mero hecho de haber sido empleado de la entidad financiera no puede justificar sin más las dudas de parcialidad o prevenciones aludidas en la recurrida, entre otras razones porque ya no existe relación alguna de dependencia con la entidad financiera de la que está jubilado-, resulta que existió esa información previa sobre el contenido y trascendencia de la claúsula suelo litigiosa, y no sólo eso sino negociación individualizada previa sobre la misma, en cuyo transcurso fue minorado el suelo estándar que la entidad tenía fijado del 3% al 2,50% finalmente pactado, rebaja que por si sola ya evidencia tanto la existencia de negociación individualizada, como el conocimiento previo tanto de su existencia como de la transcendencia económica de la misma en el desarrollo del contrato. Extremo este de la reducciónparticularizada del tipo estándar aplicable por la entidad financiera a la claúsula suelo que resulta igualmente ratificado con la prueba documental aportada con la contestación, que pone de manifiesto que durante determinado período, debido al cambio de sistema informático en la entidad, se había aplicado a los prestatarios el tipo estándar del 3%, y ello determinó que se les devolviera el importe cobrado en exceso sobre la inferior que había sido pactada y negociada individualmente.

En definitiva debe concluirse que en este caso los prestatarios firmaron la Escritura en que se fijó la cláusula suelo litigiosa conociendo su existencia y teniendo una comprensión real de su transcendencia económica, lo que determina que deba concluirse su validez y eficacia vinculante, acogiendo por ello este motivo principal de impugnación, lo que hace innecesario el enjuiciamiento del subsidiario.'.

En el presente caso nos encontramos con que en la escritura pública en la que se concierta el préstamo hipotecario, en la pág. 4 de la misma, se señala: 'El préstamo que en esta Escritura se formaliza es de los regulados por la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1.994. Que conforme a dicha Orden, la Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito efectuó a los prestatarios oferta vinculante aceptada por éstos. Esta operación de préstamo hipotecario lleva el número de referencia de la Caja Rural de Asturias... y se formaliza en concordancia con los datos financieros de la oferta vinculante'y posteriormente, en la pág. 33 de la Escritura, en las advertencias se manifiesta que de conformidad 'con lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios publicada en el BOE... como el Notario hago constar: a) que la parte prestataria renuncia a su derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario que ha tenido a su disposición en este despacho donde se firma la Escritura durante el plazo de tres días hábiles anteriores a su otorgamiento; b) no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del documento contractual'.Y aunque el actor en el acto del juicio negó la existencia de la oferta vinculante, lo cierto es que tal manifestación viene contradicha por las manifestaciones del fedatario público. La existencia de la negociación fue manifestada por el Director de la oficina bancaria donde se concertó la hipoteca, habiendo admitido el demandante en el interrogatorio practicado que él no era cliente de la Caja Rural sino del Banco Herrero, pasando a pedir la hipoteca en Caja Rural porque sus suegros eran clientes; y aunque Don Porfirio sostuvo en el interrogatorio que no fue informado de la cláusula mínima o cláusula suelo, sí manifestó saber lo que es mínimo; en cuanto al Director de la sucursal manifestó haber informado a Don Porfirio , de profesión Ingeniero, de todas las condiciones básicas de la hipoteca, incluida la cláusula suelo, plazo de amortización, comisiones, etc. y que dicha información se la dio tanto verbalmente por teléfono o por la presencia del actor en la oficina bancaria, como por correos electrónicos, y manifiesta que prueba de esa negociación es que se fijó la cláusula suelo en el 2,5% cuando lo habitual de la Caja era fijarla en el 3%, también que se le entregó la oferta vinculante. En los correos electrónicos, concretamente en el obrante al fol. 111 de las actuaciones, el citado testigo le manifiesta a Don Porfirio que las condiciones de los servicios centrales son las mismas que ya le había adelantado telefónicamente y que a continuación le detalla 'comisión de apertura: 0,25%; plazo hasta 35 años; tipo de interés inicial durante el primer año 2,5% (a su vez el 2,5% sería el interés mínimo), revisiones anuales pudiendo llegar al euribor +0,4 según la vinculación que adjunto y seguidamente señala los porcentajes a añadir al euribor según el tipo de vinculación de modo que en el supuesto de que se hubiera domiciliado la nómina y el seguro del hogar con Caja Rural sería euribor más 0,75, si además de lo anterior se contrata una segunda nómina y tres de los siguientes productos.... sería el euribor más 0,40, observándose en la escritura pública concertada para la suscripción del préstamo hipotecario que la cantidad entregada fue de 130.000 €, la fecha de aplazamiento se redujo a 20 años, fijándose los intereses ordinarios al 2,50% para el primer año y a partir del 31 de diciembre de 2.011 el tipo de interés 'será modificado a la baja por periodos anuales, aplicando como nuevo tipo de interés para cada uno de estos períodos anuales el que resulte de la adición de 1 punto porcentual al tipo de interés de referencia', señalándose seguidamente las bonificaciones para el supuesto de que los actores contrataran con Caja Rural de Asturias el cobro mensual del salario, un seguro de hogar, en cuyo supuesto la adición a realizar se reduciría a 0,25% puntos porcentuales, siendo del 0,35 puntos por ciento si además al momento de efectuarse cada revisión del tipo de interés la parte prestataria tuviera al menos 3 de las seis domiciliaciones y contrataciones que se refieren a continuación. Fijándose dentro de la cláusula tercera bis relativa al tipo de interés variable, al final de la misma, que los límites de variación oscilaban entre un máximo del 15% y un mínimo de 2,5%. Debiendo señalarse que a la vista de estos datos, toda vez que en la escritura se establecía como tipo de interés de referencia el euribor y que el pactado a partir del 31 de diciembre de 2.011 era este último más 1 punto, y dado que el euribor fijado en noviembre de 2.010 era el 1,541, si a ese tipo le añadimos un punto el resultado es superior al 2,5 fijado para el primer período, por lo que no se observa que la advertencia del Notario contenga error alguno, no teniendo además lo alegado trascendencia en la litis. Finalmente, debe señalarse que además del correo electrónico, al que se hizo referencia en líneas precedentes, a los folios siguientes se corrobora la existencia de una negociación individualizada, como se infiere de los correos electrónicos de 24 de noviembre de 2.010 y siguientes.

En suma, resulta probado que como producto de una negociación expresa entre el prestatario y el Banco se pactó la cláusula que tenía como específico objeto regular el límite a la variabilidad del tipo de interés del préstamo, que necesariamente hubo de ser comprendida por el consumidor en su significado y alcance.

TERCERO.-En lo tocante al segundo motivo del recurso, es decir a la imposición de costas, estima la Sala que, no obstante haber sido desestimada la demanda, cabe entender que en el supuesto de litis concurrían dudas a priori sobre si el contenido de la negociación podía ser considerado bastante para entender cumplido el control de transparencia. Y en este sentido en la sentencia citada de la Sec. 6ª, que contempla un supuesto análogo al de autos, se acordó: 'No obstante la estimación del presente recurso con el rechazo de la demanda que ello conlleva, la existencia de dudas que no han sido desvirtuadas sino en el transcurso de este procedimiento con la prueba practicada, justifica que se mantenga la no imposición de costas de primera instancia acordada en la recurrida.'.Consecuencia de lo expuesto es que se acoja parcialmente el recurso de apelación, no procediendo hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Porfirio y Doña Brigida frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAen el extremo relativo a la imposición de costas de primera instancia, pronunciamiento que se deja sin efecto y en su lugar se acuerda que no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.