Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 647/2014 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 647/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 816/2013

S E N T E N C I A Nº 200/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA, a instancias de D. Daniel y Dª. Paulina representados por el Procurador Sr. Fernando Bertrán Santamaría, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día siete de abril de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Daniel y Paulina frente a CATALUNYA BANK, S.A. y en su consecuencia, con declaración de que el consentimiento prestado por los actores venía viciado por una falta de información veraz y completa por la demandada CATALUNYA BANK, S.A. (antes CAIXA CATALUÑA), atendiendo además a que pendiente el presente pleito se ha procedido por los actores Daniel y Paulina al canje de la deuda subordinada de que eran titulares y a que se refieren los documentos 3, 4 y 5 de la demanda, CONDENO a la demandada CATALUNYA BANK, S.A. a que abone a los actores Daniel y Paulina de la suma de 2095,99e uros con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. DISPONGO que cada contendiente Daniel y Paulina / CATALUNYA BANK, S.A. afronten las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA se funda en los siguientes motivos: 1) Una obligación subordinada de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA es un título valor, por lo que deben separarse las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor. 2) Actos contradictorios de las acciones ejercitadas, ya que se pide la nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada suscritos y que se restituyen las recíprocas prestaciones cuando el FROB emitió la Resolución de 7 de junio de 2013, los actores acudieron al canje de los títulos de deuda subordinada por acciones y, después, optaron libremente por vender las acciones al FGD, por lo que carece del objeto del contrato, cuya nulidad interesan. 3) El contrato sobre el que recaería el vicio sería la compraventa de los títulos valores, no afectaría al canje de obligaciones por acciones y a la venta de éstas. 4) La acción de anulabilidad habría caducado, ya que la suscripción de obligaciones subordinadas no constituye un negocio jurídico de tracto sucesivo. 5) Acreditación del vicio del consentimiento: la carga de la prueba incumbe a los actores.

Por otro lado, los actores Don Daniel y Doña Paulina , formularon impugnación de la Sentencia, basada en la infracción del artículo 1.303 del Código Civil , pidiendo que en aplicación rigorista del artículo 1.303 Código Civil el matrimonio actor debe devolver a CATALUNYA BANC los 48.097,77 € recibidos frutos del canje de los títulos de deuda subordinada en acciones y su venta más sus intereses legales, así como los 11.806,24 € que en concepto de dividendos de las obligaciones preferentes; y CATALUÑA BANC deberá abonar al matrimonio los 62.000 €, invertidos con sus intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato.

En primer término, examinaremos el recurso de apelación de la parte demandada, en el que fundamentalmente se plantean las siguientes cuestiones: a) la cuestiones relativas al vicio del consentimiento en las fases precontractual y contractual de la suscripción de la deuda subordinada, así como la prueba del mismo y su valoración (a); la teoría de los actos propios en cuanto a la actuación de los actores, que piden la nulidad y aceptaron el canje de los títulos de deuda subordinada por acciones, que después vendieron al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS (b); y la cuestión de la caducidad de la acción ejercitada (c).

SEGUNDO.-Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez.Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID,Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con ladebida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

TERCERO.-La relación jurídica sustantiva objeto de este litigio deriva de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas que adquirieron los cónyuges. En concreto en fecha de 23 de junio de 2000 Don Daniel firmó una Orden de suscripción de deuda subordinada, comprando diez títulos por un nominal de 24.000 €, con fecha de vencimiento el 20 de febrero de 2020 (docs. 1 y 2 demanda). Más tarde, en fecha de 19 de octubre d 2007 Don Daniel firmó una Orden de suscripción de deuda subordinada, relativas a la séptima emisión de CAIXA CATALUNYA, por importe nominal de 18.000 €. Por último, en fecha de 13 de noviembre de 2008 Don Daniel y Doña Paulina suscribieron la tercera Orden de suscripción de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008, por importe nominal de 20.000 €, con vencimiento el 18 de diciembre de 2008. El total de la inversión ascendió a la suma de 62.000 €. En las suscripciones de 10 de enero de 2005 y de 19 de octubre de 2007 se hizo constar el perfil del producto de conservador; y en las suscritas el 13 de noviembre de 2008 se hizo constar el perfil del producto de prudente

A Don Daniel se le practicó el test de conveniencia en fecha de 13 de noviembre de 2008, pero del examen de su contenido se constata que es genérico y estereotipado, pues se rellenan las casillas de las cuestiones mediante una simple x (pp. 63, doc. 6). Así mismo por medio de la carta de 13 de noviembre de 2008 CAIXA CATALUNYA 0211-MONTMELÓ en que comunica a los clientes que se les ha asignado la categoría de MINORISTA (pp. 64, doc. 7 demanda).

En fecha de 5 de julio de 2013, atendiendo a la resolución de 7 de junio de 2013 del FROB, los actores aceptaron el canje de la deuda subordinada por acciones; y, posteriormente, vendieron las acciones al FGD por la suma de48.097,77 €Actos que ocurrieron posteriormente a la presentación de la demanda, datada en junio de 2013.

Por esta circunstancia, se planteó continuar el proceso por la reclamación de 13.902,23 €. No obstante, el juzgador de instancia en la Sentencia descuenta esa cantidad, así como el importe de los rendimientos e intereses percibidos por los actores, y reduce la condena a la suma de 2.095,99 € a favor de los actores, circunstancia que motivó la impugnación de la Sentencia por parte de éstos.

CUARTO.-La parte apelante sostiene que cuando se produje el canje de obligaciones subordinadas de CAIXA LAIETANA por acciones de BANKIA se produjo una convalidación tácita del contrato, alegación que debe desestimarse como ya hemos declarado en otras Sentencias, en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas.

El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente los actores tuvieron poco tiempo para decidir si les convenía el citado canje, por lo que aceptaron la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas. En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015, así como reiteradas Sentencias de esta Sección 14. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosas que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FROB. Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

También se alega que los actores van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues los actores se vieron forzosamente compelidos a adquirir las acciones a cambios de las obligaciones subordinadas. Pero, tampoco la venta posterior al FROB puede considerarse un acto voluntario, en el que las partes pudieran actuar conforme al principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ), sino que, por el contrario, se les dio poco margen de negociación y con pocas posibilidades de introducir modificaciones a la oferta de compra, por lo que su actuación estaba claramente condicionada a la posibilidad de rentabilizar en algo la inversión realizada en la deuda subordinada. En consecuencia, se desestima este motivo.

QUINTO.-Seguidamente procede examinar la cuestión relativa a la caducidad de la acción ejercitada.

Antes de analizar si concurrió error al prestar consentimiento debemos referirnos a la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. En el presente caso nos encontramos en que la acción se ejercita en junio de 2013 y las obligaciones subordinadas se adquirieron en las fechas de 23 de junio de 2000, 19 de octubre de 2007 y 13 de noviembre de 2008, por lo que efectivamente habría transcurrido con exceso el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo de 11 de junio de 20013, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia,cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que cuando los actores quisieron amortizar la inversión se enteraron que no podían, por lo que el contrato no se había consumado. Por lo tanto, la acción para pedir la anulabilidad del artículo 1.301 del Código Civil no había caducado, lo que determina que se desestime este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que seaesencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el errorinvalideelconsentimiento, se ha de tratar deerrorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que talerror invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En el presente caso, en el acto del juicio compareció un empleado de la entidad financiera, que actualmente es subdirector de la misma oficina, quien, después de reconocer que hace tiempo que conoce a los actores, más tarde matizó que no recordaba si los actores vinieron con un asesor financiero, no recuerda la contratación con los actores. Posteriormente, aunque fue interrumpido en varias ocasiones por el juzgador de instancia, declaró: 'Nosotros no los calificamos como acciones; éstas aumentan o suben de valor, fluctúan. El único problema es que al momento de amortizar debía irse al Mercado Secundario, es decir, que la liquidez no era inmediata; creo que todos los directores de la entidad tenían conocimiento de la actuación del mercado. Cuando el cliente quería amortizarlo debían venderse en el Mercado Secundario. En aquellos momentos las participaciones preferentes y la deuda subordinada no tenían ningún riesgo. No había ninguna indicación de llegar a unos mínimos de oferta de deuda subordinada No recuerda si les practicó a los clientes el test. El perfil era el de conservador y en la misma orden de compra se ponía si el perfil era Conservador o Prudente'.

Por otro lado, el Perito Don Jesús Ángel emitió el dictamen aportado por los actores. En ese dictamen, después de indicar el tipo de producto contratado y su idoneidad para que lo contrataran los actores, analiza los siguientes tipos de riesgo: 1) riesgo de emisión; 2) riesgo de liquidez del mercado; 3) riesgo de crédito del emisor; 4) riesgo de la calidad crediticia del emisor; 5; riesgo de subordinación; 6) riesgo de amortización anticipada por el emisor; 7) riesgo de tipo de cambio; y 8) riesgo de rentabilidad. Posteriormente, el acto del juicio, manifestó que 'hay un desequilibrio por la propia solicitud de deuda subordinada, pues las características de prudente o conservador no se corresponden con la forma del producto. En el apartado de riesgo de pérdida ni siquiera marcaron la cruz; y en la última contratación ya estaba en vigor la normativa MIDFI. Estos señores eran minoristas y nunca se les debía haber ofrecido este producto. Estos señores no estaban capacitados para entender este producto'. También destaca el perito que no el riesgo del producto es independiente de la situación de crisis, sino que deriva de su propia naturaleza, precisando que 'la calificación del producto de riesgo no depende de una situación de crisis. En una situación de crisis todo es peligroso, pero el riesgo del producto no depende de un momento; la deuda subordinada siempre tiene riesgo con independencia de la coyuntura económica'.

En el presente caso las pruebas practicadas en el acto del juicio no acreditaron que se dieran información suficiente cuando se contrataron las obligaciones subordinadas; y, por otro lado, los actores recibieron una información deficiente, pues ni el test de conveniencia, ni los documentos firmados al adquirir las obligaciones subordinadas, contienen una información clara, detallada y explicativa del contenido y efectos de la deuda subordinada contratada. En consecuencia, se considera que al contratar tanto las obligaciones subordinadas, como cuando aceptaron el canje de acciones, cuya información también fue deficiente, pues se debía formalizar dentro de un plazo y de algún modo se impuso obligatoriamente como único remedio de resarcimiento, los actores incurrieron en error esencial e inexcusable, que determinada la nulidad tanto de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas como el canje por acciones y la posterior venta de éstas al FGD, pues el vicio del contrato primario se trasladó a los negocios jurídicos posteriores de canje de obligaciones subordinadas por acciones y de venta de éstas al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, sin que sea admisible la tesis de que dicha venta era un acto claramente voluntario, pues realmente los actores en dicho momento carecían de otras alternativa para recuperar lo invertido. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'. Asimismo, es interesante la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2016 respecto a la presunción de error en la prestación del consentimiento.

En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 7 de abril de 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona

SEPTIMO.-La impugnación se funda en que se aplique estrictamente el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, el matrimonio actor deberá devolver a CATALUNYA BANC los 48.097,77 € recibidos frutos del canje de los títulos de deuda subordinada en acciones y su venta más sus intereses legales, así como los 11.806,24 € que en concepto de dividendos de las obligaciones preferentes; y CATALUÑA BANC deberá abonar al matrimonio los 62.000 €, invertidos con sus intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato.

Esta petición tiene su fundamento en la circunstancia en que el Juez redujo no sólo la suma recibida por la venta de las acciones canjeadas por los títulos de deuda subordinada, sino también 11.86,24 €, que valoró en concepto de los rendimientos e intereses percibidos por los actores. Pues bien, no debe aceptarse ni la solución de la Sentencia ni la solicitada por los actores. La reducción del importe de rendimientos o intereses percibidos por los actores debe realizarse en fase de ejecución Sentencia, pues la apreciación directa en la Sentencia puede contener errores de cálculo o aritméticos. Por otro lado, al continuar el proceso sólo por la suma de 13.902,23 €, lo lógico y procedente era estimar la demanda por dicho importe, relegando a la ejecución de Sentencia la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , que implicará la reducción de los rendimientos que hubiera percibido los actores. En conclusión, debe estimarse parcialmente la impugnación de los actores Don Daniel y Doña Paulina contra la Sentencia de 2 de abril de 2014 , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona, revocándose parcialmente dicha Sentencia en el sentido de aumentar la cantidad que la entidad demandada deberá pagar a la actora en la suma de13.902,23 €, debiendo determinarse en ejecución de Sentencia el importe de los rendimientos obtenidos por los actores por la deuda subordinada en su día suscrita.

OCTAVO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso la impugnación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 7 de abril de 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEla impugnación de los actores Don Daniel y Doña Paulina contra la referida Sentencia, y, por ende,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha Sentencia en el sentido de aumentar la cantidad que la entidad demandada deberá pagar a la actora en la suma de13.902,23 €, debiendo determinarse en ejecución de Sentencia el importe de los rendimientos obtenidos por los actores por la deuda subordinada en su día suscrita.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas causadas por la sustanciación de la apelación.

No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas causadas por la impugnación de los actores.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.