Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 427/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000200/2016

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martínez

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)

En Santander, a 22 de abril del 2016.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000427/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CATALUNYA CAIXA, representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO GARCÍA VIÑUELA, y defendido por el Letrado Sr/a. CARLOS GARCIA DE LA CALLE; y parte apelada Sonsoles , representado por el Procurador Sr/a. SANDRA AGUIRRE GONZÁLEZ, y asistido del Letrado Sr/a. MIGUEL TRUEBA ARGUIÑARENA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de junio del 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con sustancial estimación de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sandra Aguirre González por Dña. Sonsoles , contra Catalunya Banc, S.A.,debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos:

1/ DECLARO la nulidad de los contratos suscritos entre las partes y que seguidamente se describen: de adquisición de valores: Obligaciones Subordinadas Deuda Subor. 8ª EM, por un importe nominal total de 23.000 € (46 títulos con un valor nominal de 500 € cada uno), CODIGO VALOR:

NUM000 y que le fueron comercializadas a través de la oficina 1589 de Santander, c/ Lealtad nº 4 en fecha 6/11/2008 mediante el documento denominado ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA con número de operación NUM001 siendo mencionadas obligaciones subordinadas objeto de sucesivas operaciones (órdenes de valores), denominadas al parecer: I. - 'Recompra gestión de híbridos', operación realizada en fecha 5/7/2013 conforme se hace constar en el documento denominado: 'Liquidación recompra de valores'. Tipo de operación:

Recompra gestión de híbridos. Clase de Valor: Deuda Subor. 8ª EM, Código Isin: NUM002 . Número de títulos: 46. Nominal unitario: 500 €. Precio de recompra: 90,188880 %. Efectivo: 20.743,44 €. II.- 'Suscripción Acciones CX' operación realizada en la misma fecha de 5/7/2013 conforme se hace constar en el documento denominado 'Liquidación suscripción acciones CX'. Tipo de operación: Suscripción.

Gestión Híbridos. Código Isin: NUM003 . Clase Valor: Ac.Catalunya Bank, S.A. Títulos: 11.426. Efectivo total en €: 20.699,56. Precio

suscripción por acción: 1,811619. III. - 'Venta a FGD. Gestión de Híbridos' operación realizada el día 19/7/2013 conforme se hace constar en el ocumento denominado: 'liquidación venta de valores'. Tipo de operación:

Venta a FGD. Gestión de Híbridos. Clase de valor: AC. Catalunya Banc, S.A. Código ISIN: NUM003 . Número de títulos 11.246. Importe unitario por título: 1,5616 €. Efectivo: 17.843,02 €. Compartida operación: FGD.

Todo ello por haberse producido error fundado por vicio en el consentimiento como consecuencia de la conducta de Catalunya Caixa, contraria a sus obligaciones legales, infringiendo su deber de lealtad y fidelidad al cliente y de no proporcionarle adecuada, precisa, clara y suficiente información respecto al producto contratado, tanto en relación a la operación de adquisición de las obligaciones subordinadas citadas como en la operación de canje, y sin recabar una adecuada información para conocer el perfil, experiencia inversora, objetivos de la inversión y la finalidad pretendida por dicha parte, con la consiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha del otorgamiento del contrato de suscripción y adquisición de las obligaciones subordinadas conforme lo expresado en esta sentencia; como límite a su vez y en tal caso, de la obligación de la actora a la devolución del rendimiento bruto percibido con inclusión del importe de las retenciones fiscales practicadas por la demandada.

2/ CONDENO a la entidad demandada a la efectiva devolución a la actora de los capitales invertidos en esos productos, cuyo principal asciende a la suma de 23.000 €, así como al pago del interés legal de dicha suma desde la fecha de la formalización del contrato inicial de suscripción y adquisición de las obligaciones subordinadas objeto de litigio hasta el dictado de esta sentencia y desde entonces con los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su efectivo reintegro, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, administración, mantenimiento o cualquiera razón de la inversión cuya nulidad se insta.

3/ Condenar a Catalunya Caixa Banc a estar y pasar por tales declaraciones y como consecuencia de todo ello a asumir la titularidad de las obligaciones subordinadas hasta entonces titularidad de la demandante.

4/ Todo con imposición de costas a la demandada y con expresa declaración de temeridad a estos efectos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó la demanda declarando la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas/prohibitivas, añadiendo a mayor abundamiento la apreciación de nulidad por vicio del consentimiento, desestimando la excepción de falta de acción o de legitimación activa opuesta.

El recurso se fundamenta en la inexistencia de error en el consentimiento, inexistencia de vínculo contractual entre las partes, infracción de los art. 216 y 218 LEC y 49.2 de la Ley 9/2012 , falta de legitimación activa, la indebida aplicación de los efectos de la nulidad, inexistencia de error por entrega de toda la documentación legalmente exigida e inexistencia de incumplimiento legal, actuación contraria a la buena fe, actos propios, confirmación tácita y la inexistencia de asesoramiento.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico en el examen de los motivos del recuro, debe comenzarse con los relativos a la inexistencia de vínculo contractual entre las partes y falta de legitimación activa, en cuya argumentación la apelante trae a colación distintas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que niegan la legitimación activa frente a CATALUNYA BANK, S.A. para el ejercicio de acciones como las que nos ocupa como consecuencia de haber operado una transmisión de los productos a terceros.

El motivo se desestima. No desconoce esta Sala la existencia de diferentes criterios en la jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales, siendo claros ejemplos de la tesis que sostiene la apelante las referidas en el escrito de recurso. Sin embargo, esta Sala discrepa y considera más correcta la tesis contraria.

No se discute la operatividad a la que se refiere el recurso. Tras la adquisición de las participaciones preferentes por la actora, se produjo por imperativo legal (Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) un canje consistente en la recompra de las mismas por CATALUNYA BANK, S.A. y la adjudicación de acciones no cotizadas de ésta al actor que ulteriormente transmitió al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) como consecuencia de la oferta pública de adquisición de acciones. Sin embargo, esta suerte de canje y transmisión no puede considerarse que fuese fruto de la libre voluntad de las partes. Por un lado, obedeció a un mandato legal. En segundo lugar, obedeció a una estrategia y motivaciones económicas de magnitudes generales que nada tienen que ver con la económica doméstica de la actora sino con parámetros atinentes a consecuencias para la economía en general. En tercer lugar, puesto que, objetivamente, la única posibilidad de minimizar en la medida de lo posible las consecuencias económicas negativas que para la actora tuvo la compraventa de las obligaciones subordinadas fue aceptar esta suerte de transmisión 'voluntaria' al FGD. Ante estas circunstancias, consideramos que no ha existido con ello confirmación válida, expresa o tácita, a la que se refieren los arts. 1.309 y 1.311 CC como extintiva de la acción de nulidad.

Entendemos por ello que la actora no ha perdido la legitimación activa para el ejercicio de la acción de anulación por error en el consentimiento así como otras acciones vinculadas con la adquisición y tenencia de las obligaciones subordinadas.

TERCERO.-Confirmada la legitimación activa de la apelada, procede entrar en el resto de los motivos relativos todos ellos a la inexistencia de error en el consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas, siendo preciso realizar unas breves consideraciones sobre este tipo de productos financieros. Resulta descriptiva la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , según la cual «las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditiocreditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores ».

Se trata de valores de renta fija, en los que la obtención de intereses está condicionada a determinados beneficios y en los que se acuerda la subordinación del crédito, constituyendo productos de alto riesgo por estas características, que vinculan su suerte a la marcha económica de la entidad. La consecuencia de lo anterior es que consideremos estos productos como complejos en su estructura y operatividad y de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento. No obstante, consideramos que la simple infracción de estos deberes de información no supone ni conlleva la nulidad absoluta o radical del contrato, destacando que el Tribunal Supremo en ninguna de sus abundantes resoluciones lo ha apreciado de este modo y se trata de una obligación finalista y causalizada, destinada a que el adquirente reciba suficiente información cuya ausencia se vinculada con el posible error en el consentimiento.

CUARTO.-Expuesta la naturaleza y características en el fundamento anterior de las obligaciones subordinadas procede el examen del motivo del recurso relativo a que es la demandante la que ha de acreditar la existencia del error-vicio y que no toda falta de documentación es constitutiva de error.

Cuando nos encontramos ante un cliente minorista, la complejidad de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para ellos puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natural será un cliente experto, no debiéndose haber ofrecido por ello a potenciales adquirentes como la actora. Junto a ello, es criterio constante de esta Sala que es la entidad financiera la que debe acreditar que ofreció la suficiente información para conocer las características y riesgos del producto de manera comprensible para los clientes al pesar sobre ella esta obligación. Por ello, debió la parte apelante acreditar que con carácter previo a la contratación ofreció suficiente información sobre las características y riesgos y que ésta fue comprendida, sin que la simple entrega de confusa documentación a una persona con la edad de la apelada, con falta de formación en materia económica y experiencia en la inversión de alto riesgo, permita considerar que constituye información suficiente en relación a las características de los valores adquiridos.

No obstante, en el presente caso, como se destaca en la sentencia apelada, la prueba practicada, especialmente la documental consistente en la entregada a la actora de la que no resulta posible adquirir consciencia de las características de las obligaciones subordinadas, y la propia declaración del empleado de la demandada, acredita que la información dada fue manifiestamente insuficiente.

En último consideramos que no se ha producido infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley de Mercado de Valores al que se refiere la resolución apelada ha supuesto la falta de conocimiento de las características esenciales del producto contratado produciendo el error del apelado.

QUINTO.-El siguiente motivo a analizar versa sobre la inexistencia de error por la entrega de la documentación legalmente exigida e inexistencia de infracción alguna legal.

El motivo se desestima. La concurrencia de error en el consentimiento no responde a incumplimientos legales en cuanto al deber de información impuesto a las entidades bancarias. Como se colige de un modo claro de las abundantes sentencias que sobre esta materia dicta de manera el Tribunal Supremo, el cumplimiento de los deberes legales de información no impide la concurrencia de error en el consentimiento. De igual modo, su incumplimiento no resulta equivalente a dicho error, sin perjuicio de que facilite su acreditación.

A su vez, como hemos señalado, cuando nos encontramos ante un cliente minorista a los efectos del art. 78 bis de la LMV, la complejidad de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para ellos puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natural será un cliente experto, familiarizado con productos complejos y de riesgo, no debiéndose haber ofrecido por ello a clientes como la actora.

Por otro lado, compartimos plenamente la valoración de la prueba realizada en la instancia y consideramos acreditado que la actora no fue debidamente informada de las características del producto y por ello incurrió en un error-vicio.

SEXTO.-En siguiente motivo se refiere a la buena fe, la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita de la inversión.

El motivo se desestima. Como señalamos más arriba, consideramos que la actora no ha perdido su legitimación activa para ejercitar la acción que ahora analizamos. A su vez, por las especiales circunstancias en las que se produjo la transmisión al FGD de las acciones percibidas en canje de las obligaciones subordinadas a las que ya se ha hecho referencia y especialmente las relativas a que, de facto, era la única salida con la que contaba la actora para minimizar las consecuencias negativas y perjudiciales derivadas de la adquisición de las participaciones preferentes, consideramos que no puede entenderse como reflejo de una confirmación tácita.

Igualmente, resultan rechazables las alegaciones relativas a una supuesta actuación contraria a la buena fe y a las consecuencias de la falta de oposición a la información que se le remitía a la actora puesto que desconoce que quien incumplió su obligación de ofrecer completa, exhaustiva y suficiente información fue la propia apelante que, además, conocedora de que el perfil de la adquirenta no era el adecuado, le ofreció y transmitió unas obligaciones subordinadas. Dífilamente puede manifestar oposición a la información quien desconoce que ha sido indebidamente informado y que se le ha ocultado las características esenciales del producto así como el riesgo que conlleva.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo del recurso es que la apelante no asesoró a la apelada ni realizó recomendación personalizada.

Sin perjuicio de la irrelevancia de estas dos circunstancias a efectos de apreciar el error en el consentimiento, entendemos que efectivamente la actora conoció los productos porque le fueron ofrecidos por la propia apelante a través del empleado con el que habitualmente se relacionaba y en el que confiaba en cuanto al destino de sus ahorros, tal y como se extrae de la prueba practicada no impugnada en cuanto a su valoración en la primera instancia.

OCTAVO.-Resta por analizar el motivo que combate los efectos de la nulidad al considerar que debiera condenarse a la actora a devolver el dinero obtenido como consecuencia de la venta de acciones.

El motivo se desestima. Consideramos que no hay prueba suficiente de la cantidad que pudo recibir la actora como consecuencia del canje y ulterior transmisión puesto que el documento nº 9 de la demanda entendemos que no acredita suficientemente la cantidad de 17.843,02 euros. No obstante, esto no significa que como se recoge en la sentencia apelada, se deba considerar en ejecución de sentencia la posible recuperación de inversión como consecuencia del canje, cuya cantidad deberá reducirse de la objeto de condena. Cierto es que en el fallo de la sentencia no se traslada este pronunciamiento pero entendemos que se trata de una mera omisión debida a error material que pudiera haber sido subsanada vía aclaración, por lo que no supone la estimación del motivo.

NOVENO.-Como consecuencia de lo anterior procede desestimar el recurso y condenar al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante, de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de SANTANDER, la que debemos confirmar y confirmamos, aclarando que en ejecución de sentencia habrá de deducirse la cantidad perciba por la actora como consecuencia del canje y transmisión de las acciones, condenado al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.