Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 203/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00200/2016

N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

JAP

N.I.G.13082 41 1 2014 0000873

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2016-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000245 /2014

Recurrente: Gumersindo

Procurador: ROSANA BELLO GONZALEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN MORENO UGENA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL -D, Celia

Procurador: , MARIA TERESA GARCIA SERRANO

Abogado: , MARIA ELENA DAZA OLMEDO

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

SENTENCIA Nº 200/16

En Ciudad Real, a dieciocho de julio de mil dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 245/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 203/2016, en los que aparece como parte apelante, Gumersindo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSANA BELLO GONZALEZ, asistido por la Abogada Dª. MARIA DEL CARMEN MORENO UGENA, y como parte apelada, Dª Celia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. , MARIA TERESA GARCIA SERRANO , asistida por la Abogada Dª MARIA ELENA DAZA OLMEDO y el MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tomelloso por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva dice:

'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Dª Celia , acordándose no haber lugar a la privación de la patria potestad de D. Gumersindo , y fijándose el siguiente régimen de visitas del padre con su hijo Miguel :

El padre podrá estar con su hijo dos semanas al año, una será en el periodo de vacaciones escolares de verano, semana que será fijada por los progenitores de común acuerdo y en defecto de acuerdo esta semana será en el mes de julio y otra semana en el periodo de vacaciones escolares de Navidad.

Se desestima la modificación de medidas instadas por la representación procesal de D. Gumersindo en su demanda reconvencional, manteniéndose la pensión de alimentos que habrá de abonar a su hijo Miguel en 200 euros mensuales.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Gumersindo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo eldía 14 de julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Instada por ambas partes la modificación de las medidas acordadas por sentencia de 4 de octubre de 2.013 que decretó el divorcio de mutuo acuerdo y ratificó el convenio regulador, la sentencia impugnada desestimó tanto la pretensión de la actora dirigida a que se le atribuyese en exclusiva la patria potestad del hijo menor como la articulada por el demandado con el fin de obtener una reducción del importe de la pensión alimenticia fijada en su día de 200 euros mensuales a 50 euros mensuales, sí admitió la modificación del régimen de visitas.

2. Dicha decisión es cuestionada por ambas partes.

Por el demandado a través de su recurso con la finalidad de que minore el importe de la pensión alimenticia, y por la actora, vía impugnación, al objeto de que se le atribuya la patria potestad en exclusiva.

3. Pretensiones que son rechazadas por la contrarias al entender que o no ha habido una alteración sustancial de circunstancias o no acontece un incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales que ampare la privación de la patria potestad.

SEGUNDO.-Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo. Sobre esas inequívocas bases hemos de abordar ambos recursos.

TERCERO.-1. Así en cuanto a la modificación interesada acerca del importe de la pensión alimenticia en su día fijada (200 euros mensuales), el apelante funda su argumentario es la existencia de un error valorativo en la juzgadora a quo que interpretó sesgadamente sus manifestaciones cuando es un hecho demostrado documentalmente que trabaja actualmente en Rumanía y percibe, al cambio, unos 176 euros mensuales resultando imposible abonar el importe establecido.

2. Es verdad que el apelante se ha trasladado a vivir a su país natal (Rumania), dónde al parecer ha encontrado trabajo como conductor de un camión, percibiendo 1050 leu rumanos brutos (755 netos), equivalentes aproximadamente a 176 euros/mensuales (f. 65 y s, y 132 y s), lo que significa una mutación respecto a su situación económica al tiempo de suscribir el convenio cuando trabajaba en España para Cárnicas Madrigal S.L. dónde sus emolumentos eran de alrededor de 1.200 euros/mensuales (f. 129) o incluso a su situación como desempleado cuando percibía subsidio en España.

3. Por ello, es indudable que se ha producido un cambio sustancial en cuanto a su situación económica que justifica la modificación del importe de la pensión toda vez que aunque resulte poco creíble que en realidad los haberes que perciba el apelante se eleven a esa cifra, y ello por dos motivos, en primer lugar, porque resultan notablemente inferiores al salario mínimo vigente en ese país en 2.014 (superior a 200 euros) o al salario medio (alrededor de 450 euros) y se trata de un trabajo cualificado que por máximas de experiencia no está en la parte baja de los retribuidos sobretodo cuando como manifestó el mismo consiste en realizar transportes internacionales de mercancías y ello conlleva habitualmente le abono de dietas y complementos a los que no se alude en el contrato, y en segundo lugar, porque ello contrasta con datos tan significativos y relevantes de una mayor capacidad económica como lo son sus desplazamientos a España para ver a su hijo, el valor cuantitativo de los regalos que le realiza (un perro de 60 euros y las vacunas otros 210 euros) o el hecho de litigar con profesionales particulares.

4. En ese escenario no cabe duda que aunque procede revisar el importe de la pensión en su día aprobada judicialmente al no justificarse y haberse roto actualmente el criterio de proporcionalidad que preside el binomio caudal-necesidad su reducción cuantitativa no puede ser a la cifra solicitada por el apelante de 50 euros mensuales sino a la de 125 euros toda vez que aunque los ingresos del padre han disminuido se puede presumir que son superiores a los que refleja su nómina las necesidades de su hijo, residente en España, no se han visto alteradas; de ahí que ponderando ambos parámetros, esta Sala entienda que la cantidad antes indicada se adecuada con más rigor y justicia al canon de proporcionalidad expuesto.

CUARTO.-1. Idéntica suerte debe correr la pretensión de la madre de que se le atribuya a ella el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Este Tribunal suscribe y asume el contenido del fundamento de derecho II de la sentencia recurrida en cuanto a que la prueba practicada en autos pese a que revela un quebranto parcial de la obligación de pago de alimentos del padre o del régimen de visitas no justifica un incumplimiento grave y reiterado por aquel de los deberes inherentes a aquella. Se trata de un incumplimiento importante que no absoluto por lo que no avala que se le prive de la misma.

2. Cuestión distinta es que no se puede desconocer que actualmente el padre reside en Rumanía, que no tiene un contacto regular con el hijo hasta el punto de que se ha modificado el régimen de comunicaciones por acuerdo de las partes; si a ello le añadimos que dada la profesión del padre, sus continuos viajes y el hecho de que la relación con la madre no sea fluida hace que resulta extremadamente difícil que éste pueda ejercitar adecuadamente las funciones inherentes a la patria potestad lo que redunda en menoscabo del menor.

3. Por ello conviene recordar que el art. 156 del Código Civil , en armonía con lo dispuesto en el art. 154 del mismo Código , confiere el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores o a uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, aunque también contempla, en relación con el art. 92.4 del CC , determinados supuestos, justificados por las necesidades prácticas y el beneficio de los hijos, en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores, como son los previstos en el art. 156, párrafo cuarto, del CC , según el cual 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro', sin que este ejercicio unilateral o exclusivo implique la privación de la patria potestad ni la alteración de la titularidad conjunta sobre la misma, sino una simple suspensión de dicho ejercicio para el progenitor afectado, que éste puede recuperar cuando cese la situación que motivó su atribución al otro ( SS TS 31 diciembre 1983 , 28 febrero 1984 , 20 enero 1993 y 8 octubre 1994 ).

4. Descartado, por tanto, que se deba privar de la patria potestad al padre, lo que sí resulta más adecuado en el presente caso en interés del menor es que se atribuya su ejercicio exclusivo y pleno a la madre, no sólo en cuanto a las facultades derivadas de las guarda y custodia (las relacionadas con la convivencia), sino todas las que implican la patria potestad, pues es lo más conveniente para el menor, que de esa manera ve mejor atendidas sus necesidades y resueltos los conflictos que puedan aparecer, y ello sin perjuicio de poder reintegrar al padre en su ejercicio si en el futuro se acredita una actitud de aproximación, contacto y asunción de sus obligaciones, incluidas las económicas, para con su hijo.

5. Esta solución no resulta incongruente ni quebranta ningún principio por cuanto en vez de acordar la medida más gravosa de privación de la patria potestad, habida cuenta de que los incumplimientos no tienen suficiente entidad para una medida tan grave, establece, de conformidad con el artículo 156 CC , y dado que los padres viven separados, que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente ambos recursos no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas por ninguno de ellos, todo ello de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Gumersindo contra la sentencia dictada con fecha 28 de Mayo de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Tomelloso en los autos 245/2.015 de los que dimana el presente rollo y la impugnación formulada por la representación legal de Celia , revocamos parcialmente la misma, en el sentido siguiente:

1.- Se fija el importe de la pensión alimenticia que debe satisfacer el padre por su hijo menor en la cantidad de 125 euros mensuales,

2.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor a la madre Celia .

3.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada respecto de ninguno de los dos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.