Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 104/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00200/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 104/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SENTENCIA

Núm. 200/2016

En Santiago de Compostela, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000689/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104/2016, en los que aparece como parte apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 FASE NUM000 Y NUM001 , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA CABANAS PRADA, asistida por el Abogado Dª CRISTINA ESPARÍS FERREIRO, y como parte apelada , MAHIA SANTIAGO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL MERELLES PÉREZ, asistido por el Abogado D. CARLOS ALBERTO GARCÍA NO VÍO; D. Alfonso y D. Dimas , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ CERVIÑO GÓMEZ, asistidos por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO; y D. Ignacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Abogado Dª PATRICIA FERNÁNDEZ LÓPEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cabanas Prada en el nombre y representación invocada y SE CONDENA a Mahía Santiago SL a indemnizar a la Comunidad de Propietarios demandante en la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.857'64 €). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SE ABSUELVE a los codemandados D. Dimas , D. Alfonso y D. Ignacio de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , FASE NUM000 Y NUM001 se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto no contravenga los términos de la presente y,

PRIMERO.-Contra la sentencia de la Juez de primera instancia de 3/06/2015 , ha interpuesto recurso de apelación la representación de la demandante Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 Fases NUM000 y NUM001 , invocando error de derecho y de valoración de la prueba. Las representaciones de los codemandados MAHIA SANTIAGO SL, don Ignacio , don Alfonso y don Dimas , formularon oposición al recurso, reiterando las argumentaciones vertidas en la instancia.

Como la sentencia recurrida considera prescritas las acciones entabladas contra los codemandados don Ignacio , don Alfonso y don Dimas , se principiará por el examen de la cuestión. A este respecto, es palmaria la necesidad de examinar previamente el régimen normativo aplicable para la resolución de la presente controversia. La Disposición Transitoria 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que sólo es aplicable ésta a las obras de nueva construcción, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor, que es el caso de autos, ya que, aunque no conste la fecha de solicitud de las licencias municipales para ambos edificios ante el Ayuntamiento de Ames, las partes no han cuestionado que tal solicitud se dedujese durante la vigencia de la ley. Las licencias, en todo caso, fueron concedidas por el Ayuntamiento de Ames el 13 de mayo de 2003.

Como señala la sentencia de 2 de febrero de 2016 de esta Sección de la Audiencia Provincial: 'A mayor abundamiento, hemos de decir que no resulta aplicable el artículo 1591 CC ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta a un supuesto de hecho al que le resulta de aplicación el régimen jurídico contemplado en la Ley de Ordenación de la Edificación como la propia parte recurrente defiende. En contra de lo que afirma la apelante, la LOE no ha introducido un régimen paralelo ni compatible con el contemplado en el artículo 1591 CC , aplicables ambos a los supuestos de vicios constructivos, ya que, a diferencia de lo que ocurre con las responsabilidades contractuales en las que la nueva Ley sí contempla expresamente la compatibilidad de las acciones, no ocurre lo mismo con el artículo 1591 pues como ha establecido expresamente el Tribunal Supremo, la LOE no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual ( STS 27/12/2013 ). En base a ello, resulta de aplicación al supuesto de autos lo dispuesto en los artículos 17 y ss. de la LOE en relación a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del artículo 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba'.

No existe compatibilidad, por tanto, dada la legislación aplicable al caso, entre las acciones nacidas de la LOE y las del artículo 1591 del CC . Ello, con las salvedades establecidas en la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de fecha 31 de marzo de 2016, respecto de las acciones por responsabilidad contractual: 'La cuestión ahora planteada es abordada en la SAP de A Coruña, sección 5, de 10 de julio de 2012 , que dice: 'El inciso que da comienzo al art. 17.1º LOE , que establece el régimen de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, que reza 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...' ha sido suficiente para que la doctrina afirmara, desde el principio, que no quedaba en modo alguno excluida la aplicación de los preceptos del Código Civil que regulaban el incumplimiento contractual a éstos contratos de obra que quedaban sometidos a la LOE. Sin embargo, fundamentalmente se ha puesto el acento en el hecho de que pudieran reclamarse, con base en dichos artículos, daños cuya tipología no estaba contemplada por la LOE, como los morales (en este sentido, STS 15 julio 2011 -RJ 2011, 5123-), o que pudiera ejercitarse la acción resolutoria del art. 1124 CC si se dieran todos sus presupuestos ( STS 21 octubre 2011 -RJ 2012, 1122-), siendo, en cambio, más dudoso si, ante un tipo de daño específicamente contemplado en la LOE con un concreto régimen jurídico, como los materiales del edificio, podría el perjudicado hacer uso, a su libre elección, de acciones derivadas de normas más generales como el art. 1101 CC o las que regulan el contrato de obra en los arts. 1588 y ss. CC . La jurisprudencia, antes de la entrada en vigor de la LOE, sostuvo la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC (responsabilidad por ruina funcional del inmueble) y las acciones contractuales genéricas que pudieran fundamentarse en otros preceptos del Código (sirvan como ejemplo las SSTS 8 junio 1993 , 27 de enero de 1999 , 2 de octubre de 2003 , 11 de febrero de 2008 o 21 de octubre de 2011 -RJ 1993, 4469, RJ 1999, 7, RJ 2003, 6451, RJ 2008, 1697 y RJ 2012, 1122, respectivamente-). En la mayoría de estas sentencias se invoca expresamente la compatibilidad de las acciones de responsabilidad decenal con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 CC , subrayando que el perjudicado podría por optar por la más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con preferencia a otra. Tal es la posición que esta Sala mantiene en relación con la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y las genéricas del Código Civil en materia de incumplimiento contractual o defectuoso cumplimiento de lo convenido, no sin destacar, como el propio Supremo hizo en alguna de las resoluciones citadas, que ese doble régimen jurídico no deja de ser perturbador y confuso. [...] la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de octubre de 2011 (JUR 2011, 424844) subraya, al revocar la de primera instancia que consideró prescrita la acción, aplicando el art. 18 LOE , que el proceso de edificación se materializa, desde su inicio, en una serie de relaciones jurídicas contractuales, cuyo incumplimiento, por cualquiera de las partes, puede dar lugar a la exigencia de reparación patrimonial del daño causado, responsabilidad contractual que se regula por las disposiciones generales del CC sobre obligaciones y contratos ( arts. 1088 a 1230 y 1254 a 1315 del CC ) y por las normas específicas del contrato de que se trate (contrato de obra, de prestación de servicios, de seguro de edificación, de compraventa, etc.). La Ley 38/1999 regula en su art. 18 , junto a los distintos plazos de garantía, el plazo común de prescripción para el ejercicio de acciones de responsabilidad, fijándolo en dos años, a contar desde que se produzca el evento dañoso, reduciéndolo notablemente con relación al que venía siendo aplicado por la jurisprudencia a la luz del art. 1591 CC en relación con el 1964 del mismo texto legal . Pero el ejercicio de las acciones dimanantes del art. 17 LOE es independiente y compatible con el ejercicio de las correspondientes acciones derivadas del incumplimiento contractual, y más concretamente, las derivadas del contrato de obra y del contrato o contratos de compraventa, permaneciendo inalterado su propio régimen jurídico, así como el plazo general de prescripción de 15 años, o el que en su caso corresponde conforme a la legislación común, pudiendo suceder que habiéndose prescrito la acción por vicio ruinógeno del art. 17 LOE , sin embargo, subsista la común a todo incumplimiento contractual. Así, frente a una tesis más restrictiva, que sólo considera compatibles con las acciones dimanantes de la LOE las que pretendan reclamar resarcimiento por daños no materiales que resulten del incumplimiento contractual así como las derivadas de incumplimientos contractuales no contemplados en la Ley 38/1999, los tribunales parecen estar inclinándose por esta posición más flexible, que proclama la íntegra subsistencia de todas las acciones ligadas al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en el Código Civil. En esta misma línea se han pronunciado también las SSAAPP de Ciudad Real de 3 de mayo de 2010 ( JUR 2010, 215661), Guadalajara 22 de marzo de 2011 (JUR 2011, 178570 ) o Barcelona 15 de junio de 2011 (JUR 2011, 311035). En definitiva, pues, la doctrina sobre la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC y el resto de los preceptos de este cuerpo legal que contemplan responsabilidades por incumplimiento del contrato se actualiza hoy en el sentido de que la responsabilidad ex lege contemplada por la LOE no excluye la subsistencia de todas las acciones genéricas del Código Civil que sancionan el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra. Habiendo hecho opción por tales acciones el demandante, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC cuando se reclama el resarcimiento por los defectos de la obra, es decir, de quince años, por lo que la acción ejercitada no ha de considerarse prescrita'. Pues bien, compartiendo el criterio expuesto en la citada sentencia, debemos considerar a partir de lo dispuesto en el inciso que da comienzo art. 17.1 ('Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...') e inciso final del art. 18.1 ('...sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual') que el legislador declara la compatibilidad entre el régimen específico de responsabilidad de la LOE y el régimen de responsabilidad por incumplimiento contractual y, en consecuencia, se admite la posibilidad de reclamar vicios o defectos constructivos por vía de incumplimiento contractual. Es lo que se ha hecho en la reconvención y a lo que, de forma congruente, se ha dado respuesta afirmativa en la sentencia apelada'.

La compatibilidad, pues, entre las acciones nacidas de la LOE y las del artículo 1591 del CC , únicamente afectará a la codemandada MAHIA SANTIAGO SL, como promotora de la obra, pero no a los técnicos don Ignacio , don Alfonso y don Dimas , ya que no existe vínculo contractual entre ellos y la apelante.

SEGUNDO.-Ello determina, inexorablemente, que, respecto de tales técnicos, los plazos de garantía sean los previstos en el artículo 17 de la LOE , a cuyo tenor: '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a)Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.'.

Y el plazo de prescripción, el previsto en el artículo 18: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Como se recoge en la STS 517/2010, de 19 de julio : 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' ( Art., 6.5 y 17.1 LOE ) . . . La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Para la determinación del diez a quo del plazo de garantía, habrá que estar, por tanto, en primer lugar, a la fecha de recepción de la obra, que en el caso de los edificios de autos se produjo, expresamente, los días 16 de mayo de 2005 (folios 216, vuelto y 217) y 1 de agosto de 2005 (folios 231, vuelto y 232). Dadas estas fechas, la acción contra los técnicos codemandados ya aparece, prima facie, prescrita, pues no se interpuso la demanda contra ellos sino hasta el 7 de noviembre de 2013, salvo que nos encontremos en el caso de daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, con un plazo de garantía de 10 años. No siendo aceptable, ni como hipótesis aplicable al caso, que pudiese estar en vigor la acción por daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, con un plazo de garantía de tres años. Y ello por mucho que se aleguen daños continuados o por mucho que quiera flexibilizarse la doctrina de la 'actio nata', pues como reconoce la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 31 de marzo de 2014, 'La relación entre los plazos de garantía del art. 17 y los de prescripción de las acciones del art. 18 LOE . no resulta fácilmente compatible con una interpretación flexibilizadora de los segundos en caso de daños continuados que permita considerar que la producción de los mismos se pospone hasta la definitiva consolidación del proceso lesivo, pues ello puede resultar contradictorio con la exigencia legal de que tales daños sean 'ocasionados en el edificio' dentro de los plazos de garantía imperativos que la norma establece, siendo la interpretación natural la de considerar el mismo evento ocurrido dentro de los plazos del art. 17 LOE como punto de partida de los plazos del art. 18. En todo caso, en la base de la interpretación postulada está el entendimiento de que no es exigible al acreedor el inicio de la reclamación en tanto exista incertidumbre sobre el alcance o causa de los daños'.

Pero tal incertidumbre, es de suyo incompatible con una fecha tan distante en el tiempo como es la de recepción de la obra en 2005, y con una demanda tan tardía como es la presentada en 2013.

Así las cosas, lo único que resta es determinar si la valoración de la Juzgadora de instancia, de que los daños de autos no tienen naturaleza estructural, es correcta o no, sobre la base de los informes periciales que obran en autos.

TERCERO.-Sentado lo anterior, ha de indicarse que la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión, en esto, coincidente con la plasmada en la sentencia de instancia. Como se dice en la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 13 de mayo de 2015, 'Partiendo de que la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión de la cuestión debatida, cuya apreciación exige conocimientos técnicos en la materia constructiva ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y dado que esta prueba es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas, sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.'

Examinado el contenido de los dictámenes periciales de la Litis, en el particular aspecto del objeto de impugnación ante esta alzada, se comprueba que en la sentencia del Juzgado no concurren ninguna de las circunstancias expresadas, ya que, en lugar de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, se recogen los aspectos esenciales sobre los que se han pronunciado y manifestado en sus diferentes conclusiones, con una motivación suficiente. Y ello, para concluir que tal resultado probatorio es claro y permite considerar que los defectos de los edificios que nos conciernen no tienen un alcance estructural. Pues examinado con detenimiento el dictamen pericial del arquitecto técnico Sr. Lázaro , aportado por la actora, se desprende que la patología de grietas y fisuras, es 'normal' (por pequeños asientos diferenciales, movimientos y deformaciones estructurales, incompatibilidad de materiales, reacciones térmicas, etc.) y su grado de cuidado se describe como 'menor'. Los defectos de carpintería, humedades, ventilación por colocación anárquica de los 'shunts', obviamente no son defectos estructurales. Tampoco en su informe complementario se describen daños estructurales. Ni las filtraciones en sótanos, ni el consecuente deterioro de pavimentos, tiene nada que ver con la estructura del edificio. Los informes de los peritos de los codemandados, arquitectos Sres. Teodoro , Pablo Jesús y Claudio , abundan en la descripción de problemas y lesiones no estructurales, pues ni la cimentación, ni los soportes, ni las vigas, ni los forjados, ni los muros de carga u otros elementos estructurales, aparecen concernidos y desde luego, no está comprometida directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, como reconocieron todos los peritos expresamente en el acto del juicio. No vale de nada alegar, como futurible, que a medio o largo plazo las deficiencias del edificio pueden afectar a su estructura. Con independencia de que se trata de una formulación futura e incierta, lo evidente es que, transcurridos al día de la fecha todos los plazos de garantía de la LOE, el daño estructural no se ha materializado. Es evidente que las acciones nacidas de la LOE no son de las llamadas de 'daño temido', sino de daño emergente y cierto y precisamente por ello, aparece acotado temporalmente su lapso temporal de vigor. A fuer de no constatados daños incardinables en el artículo 17.1 a) de la LOE y por lo ya expuesto, la declaración de prescripción de las acciones nacidas de la LOE contra los técnicos demandados, únicas ejercitables en este caso, es correcta y debe ser ratificada en esta alzada.

CUARTO.-La declaración de la responsabilidad contractual de la codemandada MAHIA SANTIAGO SL deviene incólume en esta alzada, a fuer de consentido el pronunciamiento por esa parte. Es la demandante la que, por vía de recurso, trata de desvirtuar la denegación de esa responsabilidad, respecto de los concretos defectos en que así se procedió en la instancia y de combatir la suma indemnizatoria, en los casos en que sí se apreció responsabilidad contractual de la demandada. Se seguirá la sistemática de la sentencia de instancia, si bien agrupando de modo distinto las distintas cuestiones a tratar.

Así, determinados vicios o defectos, quedan excluidos de la responsabilidad de la parte por razón de la escasa cuantía indemnizatoria y de la antigüedad del edificio, por ser incompatibles con la posibilidad de un incumplimiento contractual relevante. Son los de la cabeza de forjado y sus aledaños sobre la puerta de acceso peatonal, daños en el revestimiento continuo de mortero monocapa, aplacados y cornisas (todos ellos, en zonas comunes) y grietas y fisuras en viviendas, defectos de manillas de puertas interiores y cuestiones de orden menor en el interior de viviendas (residenciados todos ellos en el interior de las viviendas). Debe señalarse, ya prima facie, que ni son de tan escasa cuantía, a la vista de las cantidades que se discuten en el pleito, ni son tan antiguos los edificios. Realmente, la generalización de estos defectos en dos edificios de sólo unos años de antigüedad, demuestran que el incumplimiento contractual es más grave de lo reconocido en la instancia. No hay justificación alguna para tales desperfectos en las zonas comunes y en las viviendas y no puede pretenderse que puedan deberse a un defecto de mantenimiento, sino que traen causa de defectos de acabado que, desde el punto de vista contractual, sí son relevantes, pues no es lo mismo que un edificio, con el mantenimiento adecuado, envejezca mal a que no lo haga. El criterio de la instancia resulta aceptable por lo que hace a los defectos de manillas de puertas interiores y cuestiones de orden menor en el interior de viviendas, que pueden tener mucho que ver con el uso del propietario. Pero es claro, que ello nada tiene que ver con la cabeza de forjado y sus aledaños sobre la puerta de acceso peatonal, daños en el revestimiento continuo de mortero monocapa, aplacados y cornisas sueltos y grietas y fisuras en viviendas, ya que, si se han producido asientos y tensiones en los materiales, que pueden ser más o menos habituales, pero no son inevitables, ello cae dentro de la responsabilidad contractual del constructor, que está obligado a su reparación. Aceptando el criterio de la instancia, de seguir en la valoración de los desperfectos el dictamen del perito Sr. Teodoro , que detalla e individualiza las correspondientes partidas, deben reconocerse los siguientes conceptos indemnizatorios: a) desprendimiento del monocapa, 300 euros; b) humedades de filtración en el encuentro del muro forjado entrando a un garaje, 1.380 euros; c) aplacados y cornisas de piedra del techo de la planta baja, 400 euros; d) reparación de grietas en viviendas, 1.000 euros. Importe total por estos conceptos, 3.080 euros.

La sentencia considera probada una falta de adecuado mantenimiento respecto de la rejilla de acceso de vehículos al sótano 1 y el hundimiento y rotura de plaquetas. El argumento es impecable, pues el tránsito cotidiano de vehículos, de seguro, o ha ocasionado el problema, o lo ha agravado notablemente, por lo que excede del ámbito de responsabilidad contractual de la empresa demandada. Es contraria a la diligencia de un buen padre de familia permitir el agravamiento de daños iniciales, si es que los hubo y, en cualquier caso, las discrepancias entre los peritos no dejan margen a la aplicación del artículo 1101 del CC .

Otros defectos en las zonas comunes y privativas, a saber, humedades de infiltraciones en el techo y muro de contención y defectos generalizados, se reconocen como susceptibles de indemnización en la sentencia, siguiendo las valoraciones de los peritos Sres. Teodoro y Pablo Jesús . La apelante no desvirtúa válidamente esas valoraciones, pues lo cierto es que son razonables y detalladas, motivo por el que esta Sala debe ratificar, también en esto, la resolución de la instancia, ya que la valoración que hace de la prueba pericial, no evidencia error de ninguna clase.

Por lo que atañe a la denuncia de malos olores generalizados, dado que las viviendas se vendieron sin campanas extractoras y que fueron los propietarios quienes las instalaron, es evidente que la causa de los mismos no está clara. Los dictámenes periciales son discrepantes en este punto. De hecho, hay campanas cuyos conductos están mal recibidos y sellados y otras que conectan directamente al 'shunt', por lo que, manifiestamente, no hay prueba, de que sea un defecto de ese conducto colector, la causa original de tales olores. La carga de la prueba, ex artículo 217 de la LEC , corresponde a la demandante y las exigencias probatorias no se han cumplido, lo que conduce a la desestimación del recurso en este punto.

También debe ser desestimado el recurso en lo relativo al aplastamiento del conducto de ventilación. A la vista de los dictámenes periciales, ese conducto de ventilación, de hecho, sería suprimible, al no instalarse una caldera atmosférica sino estanca. Si, según la normativa aplicable (véase el dictamen del Sr. Pablo Jesús ), esa calefacción no precisa de ventilación, la seguridad no está comprometida y el aplastamiento del conducto es irrelevante.

QUINTO. -No es aplicable al caso el principio 'in illiquidis non fit mora', de hecho muy matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La demanda contenía una pretensión de condena dineraria por importe total de 50.000 euros, sobre la base del dictamen pericial aportado. Las partes demandadas hicieron sus respectivas cuantificaciones. Serán importes discutidos, pero se trata de cantidades líquidas, a determinar su procedencia en sentencia. La cantidad finalmente establecida, debe devengar los intereses legales desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia. Se estima el recurso, en consecuencia, en este aspecto.

SEXTO.-En materia de costas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, ante la estimación parcial del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos, legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de SM. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 Fases NUM000 y NUM001 , contra la sentencia de fecha 3/06/2015 , aclarada por auto de fecha 1/09/2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Santiago de Compostela, en el juicio ordinario n° 689/2013 y debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la demandada MAHIA SANTIAGO SL a indemnizar a la demandante en la suma de 10.046,5 euros, que devengará los intereses legales desde la presentación de la demanda y los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, desestimando el recurso en todo lo demás; confirmando el resto de pronunciamientos de la instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.