Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 130/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 130/2016

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 582/2014

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 200/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, siete de julio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 130/2016, en el que ha sido parte apelante D. Ildefonso , representada esta por la Procuradora Dª. EVA MARÍA CAMPANÓN PINTIADO, y dirigida por la Letrada Dª. GEMMA SERRANO RODRÍGUEZ; y como parte apelada Dª. Marí Jose , representada por la Procuradora Dª. ÁUREA TETILLA IGLESIAS, y dirigida por la Letrada Dª. AMAYA MATÍAS CLAVÉ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 582/2014, seguidos a instancias de D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª. EVA MARÍA CAMPANÓN PINTIADO y bajo la dirección de la Letrada Dª. GEMMA SERRANO RODRÍGUEZ, contra Dª. Marí Jose , representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA DANTART MINUÉ, bajo la dirección de la Letrada Dª. AMAYA MATÍAS CLAVÉ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Eva María Campanón Pintiado en nombre y representación de Ildefonso contra Marí Jose , acuerdo:

DECLARAR LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE LA PRESENTE CAUSA.

Mantener las medidas definitivas acordadas en la Sentencia 104/2013, de 08/07/2013, dictada por este Juzgado en el seno del procedimiento contencioso de modificación de medidas definitivas número 687/2012 A con la salvedad de perfilar las estancias de las menores durante los días festivos inmediatamente posteriores a un fin de semana. En dicho supuesto, se acuerda que las menores permanezcan durante dicho día festivo con el progenitor con el que hubieren convivido el fin de semana inmediatamente anterior.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 14/10/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Ildefonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà de fecha 14 de octubre del 2015 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Marí Jose y en la que se solicitaba la modificación de las medidas del divorcio acordadas en sentencia de 24 de marzo del 2009 y modificadas parcialmente por sentencia de 8 de julio del 2013 con relación a las hijas nacidas del matrimonio, las cuales tienen en la actualidad 12 y 9 años

TERCERO.- Sobre la pensión alimenticia.

Insiste el recurrente en que tras la sentencia dictada el 8 de julio del 2013 se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que motivan la rebaja de la pensión a 50 euros por cada una de las hijas.

Ante todo debe recordarse como de forma reiterada viene diciendo esta Sala que el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias strictu sensu, para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tiene ninguna posibilidad de subsistencia sino es a través de los progenitores, estos, por el contrario, siempre tiene mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades. Y, en todo caso, como reiteradamente también viene sosteniendo esta Sala, las necesidades básicas de los hijos menores, entendiendo por tales, las de carácter vital, deben garantizarse en todo caso y que vienen estableciéndose en unos 300,00 euros mensuales. Por lo tanto, pretender pagar una pensión de 50 euros por cada hija resulta inaceptable, pues no garantiza el mínimo vital de las mismas. Sólo sería aceptable si el otro progenitor tuviera recursos importantes y muy superiores, pero no es el caso, pues la madre como declaró en el juicio, y no se ha practicado prueba en contrario, tiene unos ingresos de 750 euros mensuales, ingresos incluso inferiores a los del recurrente, a pesar de su falta de estabilidad laboral.

Podría si acaso fijarse la pensión al mínimo vital (la pensión que se pretende modificar superar en 25 euros ese mínimo vital), pero para ello sería necesario demostrar un cambio sustancial de las circunstancias y ello no se ha producido, pues a pesar de que efectivamente, el recurrente tiene poca estabilidad laboral, esto ya ocurría al momento de ser dictada la sentencia el día 8 de julio del 2013, pues ya se encontraba en paro y percibiendo una prestación de 1000-1100 euros. Por lo tanto, el hecho nuevo alegado tras dictarse sentencia de que se encuentra nuevamente desempleado, no se estima tampoco de especial relevancia, pues se encontraría en la misma situación que cuando se dictó dicha sentencia.

Podría aceptarse que sus recursos en cómputo mensual han descendido durante los años 2014 y 2015, al ir alternando periodos de paro con empleos temporales, pero si tenemos en cuenta como hemos dicho que la pensión que se fijó en la sentencia es poco más del mínimo vital, hubiera sido necesario demostrar un reducción de ingresos especialmente relevante, lo cual no se aprecia, pues en el año 2014 tuvo en total unos ingresos de 10.000 euros o 833,33 euros mensuales y con el último contrato laboral, aportó dos nóminas de algo más de mil euros, no siendo especial relevante que dicho importe fuera motivo de haber realizado horas extras, pues nada impedía que en los meses siguientes no ocurriera lo mismo.

Por otro lado, se efectúa un relación detallada de gastos, relación irrelevante mientras no se demuestre que tras la sentencia de 8 de julio del 2013 han aumentado sus gastos y que fuera causa justificada para reducir la pensión, como sería el nacimiento de hijos, pero la nueva hija ya la tenía cuando se dictó tal sentencia. Solamente destacar la incoherencia del recurrente que pretende sólo pagar 50 euros por cada hija, cuando paga 177,31 euros por la guardería de dicha nueva hija, cantidad superior a la pensión alimenticia fijada en su momento.

CUARTO.- Sobre la prohibición de salir del territorio español sin el consentimiento del progenitor no custodio.

El motivo debe ser rechazado, debiendo confirmarse la apreciación del Juzgador de Instancia.

El primer hecho en el que se sustenta el recurrente resulta claramente insuficiente, pues independientemente de que pueda o no reprocharse que en pleno calendario escolar la madre se llevara a sus hijas al extranjero durante un mes, ello no demuestra en absoluto que su intención fuera la de fijar su domicilio en otro Estado. La madre puede ausentarse del territorio nacional sin solicitar el consentimiento del padre o autorización judicial, pero si esa ausencia perjudica a la hija (perdida de colegio) o al régimen de visitas podría motivar un cambio el régimen de guarda, pero no es suficiente para prohibirle la salida del territorio.

Por otro lado, aunque se acordara que la madre necesita el consentimiento del padre para salir con sus hijas del territorio nacional, ello no garantiza en absoluto que si su intención es ausentarse y no volver, no lo haga sin más. Para garantizar que ello no ocurra se deberían adoptar otras medidas, que no se solicitan, pero el consentimiento del otro progenitor no necesariamente garantiza lo que se pretende evitar.

En definitiva, dado que las funciones parentales son compartidas, la madre deberá solicitar el consentimiento del padre para adoptar decisiones que afecten de forma relevante a las hijas o impidan el cumplimiento del régimen de visitas, y su incumplimiento puede motivar un cambio de guarda o la adopción multas coercitivas o incluso sanciones penales, pero si la salida del territorio nacional no perjudica ni a las hijas ni al otro progenitor, no tiene porque pedir consentimiento o autorización judicial.

QUINTO.- Sobre el régimen de traslado de las menores.

Para resolver el motivo y, en definitiva, para modificar la medida, nuevamente, no puede obviarse la necesidad de que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, lo cual no concurre.

No cabe duda y en ello tiene razón el recurrente que la madre necesitaba el consentimiento del padre para cambiar a las hijas del colegio, pero, en todo caso, dado que finalmente se aceptó dicho cambio, ello no tiene relevancia para resolver la cuestión.

El cambio de colegio también supuso un cambio de domicilio. Al respecto es reiterado el criterio de los Tribunales, que el derecho del progenitor custodio al cambio de domicilio es un derecho relativo, pues si perjudica a los hijos o al otro progenitor en el régimen de guarda y de relacionarse con las hijas, tal cambio no puede ser concedido, conllevando, o bien, la retirada de la guarda o bien la contribución total o parcialmente a los gastos que supongan el traslado del otro progenitor a fin de poder relacionarse con las hijas.

Pero, evidentemente, es necesario que exista un perjuicio para el otro progenitor, que generalmente se constata en un aumento de gastos. Pues bien, en el presente caso, ello no puede ser aceptado, no apreciándose que se produzca tal circunstancia.

En primer lugar, porque el Sr. Ildefonso residía y reside en la localidad de Caldes de Montbui, mientras que antes del traslado de domicilio y colegio la madre y las hijas vivían en Palafrugell, con lo cual la distancia es más corta entre ambas poblaciones.

En segundo lugar, porque no puede aceptarse que a pesar de lo anterior ello le suponga un incremento en el gasto, pues al ser una distancia más corta el coste de gasolina es inferior y en cuanto al coste de autopista, desde Girona a Sils existe autovía, pudiendo incluso llegar por carretera hasta la entrada a la autopista por Blanes y Hostalrich como hacía antes, por lo que el gasto sería el mismo.

En tercer lugar, aunque el reparto en las cargas por el traslado del progenitor en el cumplimiento del régimen de visitas, pueda ser una tendencia que se está imponiendo, ello sólo puede aceptarse cuando se acuerda por primera vez o cuando, como se ha dicho, es el progenitor custodio el que con un traslado de domicilio provoca un aumento de gastos en el otro progenitor.

En cuarto lugar, resulta irrelevante si tiene o no tiene coche o si tiene que utilizar el de su compañera, pues ello no es una circunstancia nueva que pudiera calificarse como sustancial que motivara justificadamente un cambio en la medida.

SEXTO.- Sobre el régimen de vacaciones de verano.

Respecto de esta cuestión debe señalarse que en la sentencia dictada el día 8 de julio del 2013 ya se acordó la modificación de esta medida, pues se pasó de semanas alternas a quincenas. Por lo que para que sea procedente un nuevo cambio de quincenas a mensualidades completas, sería necesario justificar que se existe o bien un cambio de circunstancias que aconsejen tal sistema o bien que ello es beneficioso para las hijas.

Nada de ello se ha acreditado, limitándose el recurrente a dar su opinión al respecto sin ninguna base probatoria que lo justifique.

SÉPTIMO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por D. Ildefonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de la Bisbal d'Empordà, en los autos Modificación de medidas supuesto contencioso núm. 582/14, con fecha 14/10/15, yCONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.