Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 614/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0097789

Recurso de Apelación 614/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 924/2009

APELANTE:CONSTRUCCIONES FERYMER S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

APELADO:INDEGESU S.L.

SENTENCIA Nº 200/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado Ponente D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad y obligación de hacer, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante INDEGESU, S.L., representado por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández y asistido del Letrado D. Basilio Valcárcel Toirán, y de otra, como demandado-apelante CONSTRUCCIONES FERYMER, S.A., representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y asistido del Letrado D. Alexis Godoy Garda.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 924/09, se dictó, con fecha 7 de noviembre de 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Indegesu S.L., contra Construcciones Ferymer S.A., y estimando parcialmente la reconvención formulada por esta última, debo declarar y declaro que la actora reconvenida adeuda a Construcciones Ferymer S.A., la suma de 174.859,08 euros, condenando a la mercantil Indegesu S.L. al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de la admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la actora en relación a la demanda principal y en relación a la reconvención, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

La anterior sentencia fue completada por auto de 28 de noviembre de 2012, con parte dispositiva de este tenor:

'Completar la sentencia recaída en autos en fecha 07-11-2012 en lo relativo a desestimar el segundo de los pedimentos de la parte demandada reconviniente respecto a la devolución de la cantidad ejecutada en garantía por la actora reconvenida, manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia antes referida, incluido el referido a las costas que no se modifica por la presente'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución se admitió a trámite el recurso de apelación de la actora reconvenida, Indegesu S.L . No admitiéndose a trámite el recurso de apelación interpuesto por la demandada reconveniente CONSTRUCCIONES FERYMER SA.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 28 de febrero de 2013. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 5 de febrero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal por Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

CUARTO.-Formulado recurso de queja contra la inadmisión a trámite del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES FERYMER SA, fue resuelto por Auto de 10 de abril de 2013 de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid desestimando el recurso de queja.

QUINTO.-Presentado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional se dicta Sentencia de 6 de julio de 2015 en la que se estima el recurso de amparo , se reconoce el derecho del recurrente, se declara la nulidad de los Autos de 7 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid y de 10 de Abril de 2013 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial y se acuerda retrotraer las actuaciones al momento procesal anterior al dictado del primero de los referidos autos.

SEXTO.-Por el Juzgado de Primera Instancai nº 9 de Madrid en cumplimiento de lo acordado por el Tribunal Constitucional se procedió a reponer las actuaciones al momento anterior al auto de de 7 de febrero de 2013 y procedió a admitir a trámite el recurso de apelación presentado por CONSTRUCCIONES FERYMER SA dándose traslado a INDEGESU SL que no realizó alegaciones.

SEPTIMO.-Contra la Sentencia de 7 de noviembre de 2012 y auto que la complementa se admitió por lo tanto a trámite el recurso de apelación de la actora reconvenida, Indegesu S.L y el recurso de apelación del demandado reconviniente CONSTRUCCIONES FERYMER SA y se elevaron los autos, nuevamente, a esta Audiencia Provincial para resolver los dos recursos de apelación interpuestos.

OCTAVO.-Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 1 DE OCTUBRE DE 2015. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 13 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO POR INDEGESU SL .

Respecto al recurso interpuesto por Indegesu SL se deben dar aquí por reproducidos todos y cada uno de los razonamientos contenidos en Sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial dictada con fecha 17 de febrero de 2014 número 47/14 dictada en rollo 140/13 y que fue anulada por Sentencia del Tribunal Constitucional reponiendo las actuaciones al momento anterior al dictado del auto del Juzgado de Primera Instancia de 7 de febrero de 2013 , al no afectar la nulidad acordada a su contenido. Se deben dar aquí por íntegramente reproducidos todos sus razonamientos, haciendo nuestras todas y cada una de las argumentaciones y conclusiones que en la misma se contiene. Se da aquí por reproducido su contenido, pasando a integrar parte de la presente el mismo, a todos los efectos. Hacemos plenamente nuestras sus palabras y conclusiones sin necesidad de realizar precisión alguna en la misma. Sin perjuicio de lo que pueda resultar del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES FERYMER SA que después será objeto de estudio. En tal sentido debemos disponer :

'PRIMERO. Juicio sobre los fundamentos de la sentencia recurrida. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero de la sentencia recurrida. También acepta los dos primeros párrafos del Cuarto.

El párrafo tercero del Cuarto también se acepta hasta

'...ser achacables a la constructora, como tampoco lo son las modificaciones ejecutadas al amparo del propio proyecto y que se dan en todo desarrollo de la obra'.

Y se rechaza el resto del párrafo:

'Se ejecutan igualmente subsanaciones a instancias del técnico municipal que no dependían de la sola voluntad de la constructora, ni se acredita documentalmente ni por vía testifical, que fueran por errores imputables a la constructora, valorándose todos esos trabajos en la suma de 174.859,08 euros, distantes de la cantidad que la demandada reclamaba por vía reconvencional'.

El último párrafo del Fundamento Cuarto ni se acepta ni se rechaza, al referirse a cuestión no controvertida en apelación.

Se rechaza el Fundamento de Derecho Quinto de la misma sentencia, referido a pago de costas, en cuanto a las costas de la demanda. Se acepta en cuanto a las de al reconvención.

SEGUNDO. [-Uno.- El contrato, la obra, su recepción y pago.] El 13 de julio de 2007 Indegesu S.L. (como promotora; en lo sucesivo Indegesu) contrató con Construcciones Ferymer S.A. (como constructora; Ferymer en adelante) la ejecución por la última de un edificio de 14 viviendas en el solar propiedad de la primera sito en el número 140 de la calle Fuencarral, en Madrid. En el contrato se pactaba la realización del proyecto de ejecución de obra bajo la modalidad llave en mano por el precio cerrado que se fijó en la estipulación 1.1, esto es, 2.166.245,52 euros (documento 2 de los de la demanda).

La fecha de inicio de los trabajos por Ferymer fue el 1 de agosto de 2007 (acta de reinicio de las obras, documento 3 de los de la demanda). Ferymer, en virtud del citado contrato, se hizo cargo de la obra ya iniciada por una anterior contratista, cuyo contrato con la promotora había sido resuelto. El certificado de fin de obra es de 13 de junio de 2008 (expediente del Ayuntamiento de Madrid para la concesión de licencia de primera ocupación, folio 912 de las actuaciones del Juzgado) y la recepción provisional de la obra tuvo lugar el 17 de julio siguiente (documento 4 de los de la demanda).

La cantidad en que se fijó el precio cerrado fue íntegramente pagada por Indegesu a Ferymer.

[-Dos.- La demanda.] Indegesu reclama a Ferymer en la presente litis:

[-1º.-] El pago de 97.211,50 euros, desglosados de la siguiente forma:

83.400,45 euros por penalización por retraso (la obra debió estar concluida el 1 de mayo de 2008 y la penalidad pactada fue de 0,5 por mil del presupuesto de la estipulación 1.1 del contrato por cada día de retraso. En este caso fueron 77 días del 1 de mayo al 17 de julio de 2008).

7.681,87 euros en concepto de gastos relativos a tributos y acometidas, a cargo de la constructora y satisfechos por Indegesu.

3.327,24 euros en concepto de mantenimiento de ascensores durante el primer año, satisfechos por la promotora.

2.801,94 euros en concepto de mantenimiento del montacoches durante el primer año, satisfechos por la promotora.

Más intereses que se devenguen.

[-2º.-] Que la demandada haga entrega a Indagesu de la siguiente documentación referida a instalaciones del inmueble construido:

De la instalación de ascensores y montacoches: (-1.-) acta de terminación, montaje y funcionamiento redactada por el instalador (-2.-) solicitud de registro de instalación de aparatos elevadores ante la Dirección General de Industria y (-3.-) contrato de mantenimiento por un año.

De la instalación de aire acondicionado: (-1.-) proyecto de instalación de aire acondicionado visado por el Colegio de Ingenieros Técnicos o Superiores Industriales y (-2.-) justificante del pago de tasas en la Dirección General de Industria.

De la instalación de fontanería y saneamiento: (-1.-) proyecto de instalación de fontanería, visado por el Colegio de Ingenieros Técnicos o Superiores, (-2.-) justificante del pago de tasas en la Dirección General de Industria, (-3.-) justificante de pago de las tasas por los derechos de acometida; (-4.-) contratos de acometida de agua, viviendas e incendios, locales y garaje y (-5.-) licencia y pago de la tasa de acometida a la red general de alcantarillado público.

De la instalación de electricidad: justificante de pago de tasas por los derechos de acometida a la compañía suministradora.

De las instalaciones de televisión: (-1.-) proyecto de instalación de antenas colectivas, visado por el Colegio de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación y (-2.-) domótica.

Y varios: (-1.-) puesta en marcha e instrucciones usuario aparcamiento semi-robotizado, (-2.-) garantías e instrucciones de antena parabólica y contacto para la puesta en marcha y (-3.-) planos as build

[-3º.-] Condena en costas.

[-Tres.- La reconvención] Ferymer se opuso a la demanda y formuló reconvención contra la actora, en reclamación de 417.246,36 euros, de los que:

308.934,09 euros eran por trabajos que la demandada consideraba fuera del presupuesto inicial y del precio pactado de la obra (por demolición de obra mal ejecutada por la anterior contratista, aumento de obra, modificación de proyecto o variación de calidades), que se corresponden con:

(-1.-) Recrecido de suelo en centro de transformación.

(-2.-) Cambio de radiador eléctrico por radiador toallero eléctrico en los 25 pisos que componen el edificio en construcción.

(-3.-) Forrado metálico para pared medianera.

(-4.-) Luminarias en baños y cocinas.

(-5.-) Cambio de unidades interiores de aire acondicionado.

(-6.-) Limpieza en cocinas.

(-7.-) Cambio de tiradores de armario, cazoleta en proyecto, por perfilería de aluminio.

(-8.-) Reforma del cuarto de baño del piso 7º B.

(-9.-) Reforma de los cuartos de baño de los pisos dúplex.

(-10.-) Obras en distintas partes del edificio como consecuencia de la inspección realizada por el Ayuntamiento de Madrid en el trámite de concesión de la licencia de primera ocupación.

(-11.-) Demolición de fábrica de ladrillo existente compuesto de medio pie de ladrillo macizo, fibra en cámaras y tabicón H/D, todo en planta tercera, y formación de nuevo cerramiento en planta tercera.

(-12.-) Suministro y montaje de cerramiento de forjados en plantas baja, primera y segunda.

(-13.-) Suministro y montaje de refuerzo de pilares número 13 y número 1, según detalle de la dirección facultativa.

(-14.-) Suministro y colocación de pilar UPN100 con placa base y superior, viga IPN140 para formación de forjado (losa) en distribuidor de la planta baja, incluso ayudas de albañilería.

(-15.-) Ensayos de líquidos penetrantes en forjados metálicos en plantas baja, primera y segunda (según instrucciones de la dirección facultativa e informe 1002/07 de la consultora Controles Técnicos S.A) y proyectado a base de mortero de perlita y vermiculita aplicado sobre vigas metálicas y forjado de chapa colaborante para una EF/RF-180 (según instrucciones de la dirección facultativa en forjados de las plantas baja, primera y segunda).

(-16.-) Apertura de hueco en losa y de forjado en pisos dúplex, plantas cuarta y quinta, por cambio de situación de la escalera; apertura con equipos de perforación de diamante por un diámetro de 1,55 m., incluso picado, retirada de hormigón sobrante y apuntalamiento.

(-17.-) Demolición de muro de ladrillo macizo existente en cerramiento de ascensor, compuesto de medio pie de ladrillo macizo, fibra plaver arena 40 y tabicón H/D, según instrucciones de la dirección facultativa conforme a medición.

(-18.-) Suministro y colocación de aumento por una capa de tela asfáltica más en todas las cubiertas impermeabilizadas, pegada a la anterior y colocada a matajuntas, modelo tela asfáltica de betún elastómero Politabert de Chova, tipo LDM-40FV.

(-19.-) Suministro y colocación de vigas de acero 42B con placas pasantes de medianería, patio con escalera.

(-20.-) Acometida de saneamiento general del edificio en mina, según acuerdo de 25 de octubre de 2007 entre la demandante y la demandada.

(-21.-) Suministro y colocación de dos escaleras de caracol de subida a solariums nuevos en cubiertas (por nuevo diseño de proyecto). Modificación relacionada con la ejecución de dos solariums en la azotea, que tampoco se contemplaban en el proyecto inicial.

(-22.-) Ejecución de dos solariums en la azotea, que supone modificación sustancial del proyecto inicial; se convierte la superficie de la azotea en superficie útil, transitable y habitable.

(-23.-) Suministro y colocación de albardillas de caliza sobre la terminación de los muros de fábrica de ladrillo.

(24.-) Repasos de granito y revocos en fachadas principales de edificios colindantes (calle Fuencarral, 138 y 142) por desperfectos de la demolición del edificio preexistente y la construcción de estructuras

(-25.-) Forjado nuevo en el piso dúplex 4º C por cambio de situación de la escalera de caracol.

(-26.-) Suministro y colocación de 18 tapices antideslizantes de goma especial para aparcamiento semiautomático, según pedido directo de la propiedad con la subcontratista Integral Park Systems S.L.

(-27.-) Suministro y montaje de estructura metálica, con ganchos, necesarios para cumplir el reglamento del guardacoches.

(-28.-) Suministro y colocación de vigas y placas necesarias, según croquis de la dirección facultativa, para la colocación de gancho en zaguán de entrada para posibilitar la colocación de transformador.

(-29.-) Enfoscado, pintado y colocación de malla de fibra de vidrio en paredes medianeras con el patio trasero de edificios colindantes.

(-30.-) Taladros, corte con diamante en muros y forjados de hormigón, con diferente espesor.

(-31.-) Vierteaguas sobre cornisa de granito.

(-32.-) Aumento de registros para falso techo, cartón yeso, modelo ALU-PLAC, en viviendas y zonas comunes. De 22 unidades presupuestadas se pasa a ejecutar 35.

(-33.-) Formación de acometida de telefonía , según instrucciones de Indegesu y de la suministradora Telefónica de España, con mano de obra, suministro de materiales, retirada de escombros y limpieza.

(-34.-) Suministro y colocación de techos de aluminio con pladur en cuartos de baño, para registro de máquina de aire acondicionado (según el presupuesto inicial se aplicaba escayola).

(-35.-) Suministro, montaje y desmontaje de tendido de trabajo para aplicación de una técnica de descuelgue vertical con tramitación, pago de dirección y certificación por técnico y visado por el colegio oficial.

(-36.-) Aumento de una barandilla trenzametal BAL-ROT-B de 1,6 metros. En el proyecto inicial se preveían cuatro unidades y se aumentaron en obra a cinco.

(-37.-) Aumento de unidades de tres (presupuesto inicial) a ocho de puertas cortafuegos RF-60 de una hoja.

(-38.-) Aumento de una unidad de reja RV-3 abatible tipo puerta para salir al patio central interior.

(-39.-) Barandillas para huecos dúplex, incluso 4º C en curva.

(-40.-) Aumento de dos unidades de rejilla de ventilación en escuadra en patio central.

(-41.-) Aumento de unidades de conducto de ventilación de chapa galvanizada de diámetro 12,5 centímetros. En el proyecto inicial se preveían 73,13 metros lineales y se ha aumentado a 431,13 metros.

(-42.-) Aumento de unidades de chapa de acero galvanizada para chimeneas de extracción. Previsión de 44,90 metros cuadrados en el proyecto y ejecución de 83,48 metros cuadrados.

(-43.-) Desmontaje de conductos de ventilación de cuartos técnicos en planta sótano; agrupación para poder hacer conductos RF; formación de conductos RF EI 120 con placas de fibrosilicato Promatect LS en planta sótano, vestíbulos estancos y garaje; variación de proyecto realizado según dirección facultativa, consultoría de instalaciones de Indegesu e Indegesu.

(-44.-) Aumento en siete unidades de electroválvulas de control de agua adicional, pedido por la consultoría de instalaciones de Indegesu y aprobado por la dirección facultativa y por Indegesu.

(-45.-) Cambio de proyecto en instalación de aire acondicionado por Split a 'conductos'.

(-46.-) Desmontaje y nuevo montaje de conductos de extracción de garaje con nuevas piezas y modificación de situación de recorrido y nueva posición en la colocación de los ventiladores y entronque a chimenea al ser sector de incendios y tener que hacer los conductos Promatect a las ventilaciones de cuartos técnicos y vestíbulos estancos y acceder a patinillo de salida a patio central.

(-47.-) Cambio de situación de splitz en pisos dúplex estando la obra acabada.

(-48.-) Formación de forjado desmontable con tablones de madera de ikoro barnizado y ángulos metálicos perimetrales para su apoyo (dúplex 2º C, 4º C y 6º C).

(-49.-) Aumento de partida (de 28,65 metros cuadrados hasta alcanzarse un total de 251,25 metros cuadrados) de revestimiento de chapa de aluminio y E=1 milímetro y aislamiento IPS de dos centímetros en paramentos verticales, horizontales y plegados en la construcción y forrado de miradores de fachada. El aislamiento es térmico en verticales y paramento interior balcón y acústico térmico en techo de balcón.

(-50.-) Remate exterior en chapa de aluminio RAL 9002 en exterior de ventanas interiores, sellado y terminado.

(-51.-) Mandos electrónicos extras para puerta automatizada del garaje, solicitados por la propiedad.

(-52.-) Partidas 0101, 0102 y 0104 de la factura de Ferymer 06/2009, de 1 de febrero de 2009 (documento 81 de los de la contestación a la demanda): formación de canalización para lectura electrónica de contadores de agua, ayudas a fontaneros en zonas del sótano 1 con motivo modificación acometida agua sanitaria y agua contra incendios y pintura en zonas de sótano 1 afectadas por nueva acometida.

(-53.-) Partida 0103 de la factura de Ferymer 06/2009, de 1 de febrero de 2009 (documento 81 de los de la contestación a la demanda): demolición de tabiquería en planta primera no demolida en su momento por indicación de Indegesu, trabajos solicitados en diciembre de 2008.

Y los 108.312,27 euros restantes eran por el concepto de cantidad indebidamente, según la demandada reconviniente, ejecutada por Indegesu del aval bancario de fecha 11 de marzo de 2008 conferido por la entidad Caja Madrid (documento 26 de los de la demanda), al amparo de defectos en obra que Ferymer califica de completamente inciertos.

Más intereses desde la presentación de la demanda y costas.

[-Cuatro.- La sentencia de la primera instancia.] La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente la demanda y estimó parcialmente la reconvención por 174.859,08 euros (por el concepto de trabajos fuera de contrato, sin conceder cantidad alguna por devolución de la cantidad ejecutada en garantía por la actora reconvenida), más intereses legales desde la admisión trámite de la demanda reconvencional, diciéndose en la sentencia (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto):

'TERCERO.- (...)

'(...)

'F) El perito judicial emite informe indicando que hubo trabajos ejecutados por la constructora no previstos en el proyecto inicial ni en el presupuesto aceptado por las partes y los engloba en cuatro grandes grupos: 1º)los correspondientes a correcciones de la obra ejecutada por el anterior contratista (Dragados); 2º) los correspondientes a trabajos por indefiniciones en el proyecto o errores de medición; 3º) trabajos de modificación del propio proyecto y 4º) trabajos por subsanaciones por el técnico municipal, 5º) otros trabajos sin clasificación así como un importe de 8.960,50 euros que el perito que no ha podido constatar en la obra y que no toma en consideración.

'G) En los cuatro grupos valora el perito el importe total de 174.859,08 euros a favor de la constructora, cantidad que la demandada valoraba en la suma de 283.543,46 euros, detallando el perito en su informe las razones de su imputación o no como costes fuera del precio cerrado de la obra.

'CUATRO.- Teniendo en cuenta el anterior resultado probatorio es preciso indicar que resulta evidente que el contrato lo era por un precio cerrado y que cualquier modificación que supusiera modificaciones en el precio, y aquí obviamente las hubo, necesitaba conformidad escrita y firmada por ambos litigantes, extremo que nunca se produjo en autos, razón por la cual la actora reclama el exceso de lo pagado por entender que estaba ante una obra a precio cerrado.

'Pero con la prueba practicada en autos queda acreditado que la demandada ejecutó obras que corregían deficiencias de la anterior constructora -Dragados- que lo fueron a instancias de la dirección facultativa y que no dependían de que la demandada realizara las mediciones y comprobaciones, aceptando el proyecto de obra, cuando cerró el contrato a precio cerrado, porque tales correcciones no podían, en ese momento, ser previstas por la demandada.

'Por otro lado, hubo excesos de obra ejecutadas por la demandada por indefiniciones del propio proyecto o por errores en la medición que tampoco pueden ser achacables a la constructora, como tampoco lo son las modificaciones ejecutadas al amparo del propio proyecto y que se dan en todo desarrollo de la obra. Se ejecutan igualmente subsanaciones a instancias del técnico municipal que no dependían de la sola voluntad de la constructora, ni se acredita documentalmente ni por vía testifical, que fueran por errores imputables a la constructora, valorándose todos esos trabajos en la suma de 174.859,08 euros, distantes de la cantidad que la demandada reclamaba por vía reconvencional.

'Respecto de la documentación que la actora solicita no procede acoger tal pretensión, dado que no se acredita la falta de entrega, siendo un hecho negado por la demandada y sin que la propiedad hiciera salvedad alguna en el acta de recepción provisional de la obra, ni consta reclamación fehaciente en momento anterior a la reclamación que la constructora remite a la propiedad'.

[-Cinco.- El recurso de apelación de Indegesu.] La anterior sentencia es recurrida en apelación por Indegesu con articulación de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Error en la valoración de la prueba. Contrato llave en mano por precio cerrado.

Responsabilidad de Ferymer por los gastos incluidos en el precio de la estipulación 5.2 del contrato sufragados por la actora y pagos hechos por la actora a Thyssen por el mantenimiento de los ascensores y del montacoches.

[-Segundo.-] Omisión de pronunciamiento sobre las penalizaciones reclamadas por Indegesu. Error en la valoración de la prueba, en concreto dl contrato de obra y de las certificaciones.

[-Tercero.-] Omisión de pronunciamiento sobre los costes asumidos por parte de Indegesu en cuanto a gastos y tributos por acometidas, instalaciones y contratos de mantenimiento y acometida eléctrica, cuando los mismos debieron ser asumidos por Ferymer.

[-Cuarto.-] Infracción de la doctrina de los actos propios. Error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable sobre la liquidación de obra.

Valor de la certificación final de la estipulación 6.3 del contrato y artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación . La certificación final de liquidación presentada como documento 4 bis de los de la demanda. La factura de liquidación de Ferymer (documento 4 ter de los de la demanda) y el pago por cheque bancario (documento 14 de los de la contestación a la reconvención). Todo está liquidado y pagado conforme al contrato.

[-Quinto.-] Error en la valoración de la prueba, en concreto de la liquidación de obra, certificaciones de obra emitidas por Ferymer a origen, informe pericial y testificales, en cuanto a la errónea apreciación de parte de la demanda reconvencional.

No hay ninguna prueba que acredite nuevos trabajos encargados. Las certificaciones de obra (documentos 14 al 13 de los de la contestación a la reconvención y 2 de los presentados por Indegesu en la audiencia previa). Crítica del informe pericial de don Oscar . Necesidad de análisis de la procedencia de cada una de las partidas de correcciones de la obra ejecutada por el anterior contratista, trabajos por indefiniciones en el proyecto o errores de medición, trabajos derivados de modificación del propio proyecto y trabajos por subsanaciones impuestas por el Ayuntamiento reconocidas por el perito.

TERCERO. [-Uno.- Sistema.] Procede, por razones de sistemática, analizar en primer lugar el motivo cuarto del recurso y el primero, en cuanto al objeto de un contrato llave en mano con precio cerrado y obligaciones que del mismo derivan para las partes. Es claro que, de aceptarse, como defiende la actora, que la firma por la demandada de la certificación de liquidación de obra (documento 4 bis de los de la demanda) supone aceptación y reconocimiento por Ferymer de que en esta certificación final están incluidas todas las cantidades a las que la constructora puede tener derecho, sería innecesario cualquier análisis sobre aumentos de obra, modificaciones de proyecto o trabajos ejecutados fuera de presupuesto.

Se seguirá -si es necesario- por el estudio del motivo último del recurso (aumentos de obra, modificaciones de proyecto o trabajos ejecutados fuera de presupuesto), antes de analizar la procedencia de la penalización por retraso (motivo segundo del recurso), para terminar con los motivos tercero y primero, en cuanto a la denunciada omisión de pronunciamiento sobre los costes asumidos por parte de Indegesu de gastos y tributos por acometidas, instalaciones y contratos de mantenimiento y acometida eléctrica.

[-Dos.- Cuarto motivo del recurso y primero, en cuanto al objeto de un contrato llave en mano con precio cerrado y obligaciones que del mismo derivan para las partes.] El contrato firmado por las partes fue con precio cerrado y obra presupuestada y cerrada, con la singularidad, en este caso, de que la constructora reanudaba una obra interrumpida, que ya había sido iniciada por otra empresa. El presupuesto de la obra (totalizado en el precio cerrado de 2.166.245,52 euros, documento 4 de los de la contestación a la demanda) comprende solo la parte pendiente de ejecutar.

Para la promotora apelante no ha existido ninguna ampliación de obra o modificación de la ejecución respecto del proyecto o variante que dé lugar a una variación del precio, porque no existe ninguna aprobación escrita de ampliaciones o modificaciones y porque la obra quedó liquidada, y pagada, por el precio establecido de 2.166.245,52 euros, conforme a certificación de liquidación de obra de 31 de julio de 2008 suscrita por la contratista (documento 4 bis de los de la demanda), con el efecto establecido en la estipulación 6.3 del contrato, según la cual:

'Realizada la recepción provisional total y conforme se procederá a confeccionar la certificación final cuyo número y fecha han de identificarse con carácter de liquidación total en el sentido de que el CONTRATISTA reconoce que en ellas se encuentran incluidas todas las cantidades a las que pueda tener derecho por los trabajos realizados para la ejecución de las obras'.

Para la promotora, tal aceptación por Ferymer de la liquidación final por el importe convenido demuestra que no se han realizado trabajos extraordinarios que hubiesen dado lugar a un aumento de precio, sin perjuicio de las compensaciones del precio de unas partidas presupuestadas por otras concertadas durante el desarrollo, a las que se refirieron en el juicio quien a la sazón era representante legal de la actora, don Carlos José , y el testigo don Luis Pablo , arquitecto director de la obra, sin que tampoco se reflejen trabajos diferentes de los presupuestados, objeto del proyecto a cuya ejecución se comprometió Ferymer, en las certificaciones de obra a origen de los documentos 4 al 13 de los de la contestación a la reconvención y certificaciones cuarta y quinta presentadas por la actora en la audiencia previa. La aceptación del certificado final de obra por la contratista -sostiene la promotora- constituye un acto propio de aquella que le impide reclamar nuevas cantidades en concepto de ampliación de obra o modificación del proyecto con mayor coste, puesto toda la obra realizada sería la certificada, liquidada y pagada.

Pero así como el certificado de terminación de las obras de 13 de junio de 2008, suscrito por los miembros de la dirección facultativa (folio 912 y aludido en el documento 4 de los de la demanda, de recepción provisional de obra) se hizo sin estar terminada la obra (testimonios en el juicio de don Luis Pablo y de don Antonio , que ejerció en la obra la función de asistente técnico de la propiedad, hecho corroborado por la existencia de una undécima certificación de 30 de junio de 2008 -documento 12 de los de la contestación a la reconvención- que no comprende aún toda la obra finalmente incluida en certificación posterior de 31 de julio -documento 13 de los de la contestación a la reconvención-), no es descartable, como ha aducido Ferymer en el juicio, que Indegesu quisiese, por conveniencia contable, liquidar la suma que como precio cerrado figuraba en el contrato, informando a Ferymer que el pago de los restantes trabajos se efectuaría más tarde. Esto es, solo se certificaba y pagaba la obra comprendida en el proyecto y en el presupuesto, quedando la obra extraordinaria, fuera de presupuesto, para ser liquidada aparte, lo que conformaría una actuación concertada distinta de la que se documentaba, perfectamente posible.

Como no podía ser de otra manera, el contrato contemplaba la contingencia de modificaciones de obra que se manifestasen como necesarias o convenientes durante la ejecución, y así, en las estipulaciones 2.3 y 2.4 del contrato se hacen las siguientes precisiones:

(*) Trabajos para la completa y correcta realización de una partida no explicitados en el proyecto o en el presupuesto. Se presumen contemplados e incluidos en el precio (estipulación 2.3, párrafo segundo).

(*) Calidad de materiales con especificaciones dudosas o incompletas en el proyecto. La contratista reconoce haber solicitado por escrito las aclaraciones que estimó necesarias y se obligaba a aceptar la interpretación de la calidad dada por la dirección facultativa (estipulación 2.3, párrafo cuarto).

(*) Modificación del proyecto o realización de unidades de obra que implique variaciones del precio pactado. Habrá de ser estipulada en adenda al contrato suscrita por la contratista y la propiedad (estipulación 2.4.1, primer párrafo).

(*) Variaciones por interpretaciones del proyecto que procedan del normal ejercicio de las atribuciones de la dirección facultativa. Estipulación 2.4.1, segundo párrafo:

'No se considerarán a estos efectos como modificaciones de proyecto las fundadas interpretaciones que, ante el mismo, procedan del normal ejercicio de las atribuciones de la Dirección Facultativa de las obras, sin producir incremento del precio pactado'.

Debe entenderse referido a variaciones que no produzcan incremento del precio pactado por interpretaciones del proyecto que procedan del normal ejercicio de las atribuciones de la dirección facultativa. No puede aceptarse una lectura de la cláusula conforme a la cual cualquier variación de obra por interpretaciones del proyecto que procedan del normal ejercicio de las atribuciones de la dirección facultativa no se considera variación de proyecto y no puede producir incremento del precio pactado. Entendimiento conforme a las exigencias de la buena fe en la determinación de las obligaciones que nacen del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), preservación de la reciprocidad en la ejecución del contrato ( artículo 1289 del Código Civil ) y previsiones legales sobre el encargo por un ajuste alzado de una obra en vista de un plano ( artículo 1593 del Código Civil ).

(*) Reformas introducidas por decisión de la propiedad o necesidades técnicas que no signifiquen modificación sustancial del proyecto, pero sí aumento o reducción de mediciones previstas. Dan lugar a un aumento de precio cuantificado de conformidad con los precios descompuestos determinados en el presupuesto. La variante debe ser notificada fehacientemente por la propiedad a la contratista (estipulaciones 2.4.2 y 2.4.3).

(*) Reformas introducidas por decisión de la propiedad o necesidades técnicas que no signifiquen modificación sustancial del proyecto, pero consistan en unidades nuevas que no tengan reflejo en los precios descompuestos del presupuesto. Dan lugar a un aumento de precio y las partes deberán acordar los precios contradictorios. La variante debe ser notificada fehacientemente por la propiedad a la contratista (estipulaciones 2.4.2 y 2.4.3).

[-Tres.- Quinto motivo del recurso. Aumento de obra y obra no contemplada en el contrato.] Habremos de examinar, una por una, las distintas partidas de aumento de obra y obra no contemplada en el contrato que fueron reconocidas como ejecutadas fuera del presupuesto en el informe pericial del arquitecto superior don Oscar (tomo IV de las actuaciones del Juzgado, ratificado, explicado y con justificaciones hechas en la segunda sesión del juicio), que fueron las admitidas en la sentencia como adeudadas, en los importes concretados por el perito, por la promotora a la demandada reconviniente, Ferymer (las rechazadas por el perito no incluidas en la condena no son objeto de controversia en el recurso). Se sigue el orden y la clasificación que se efectúa en el informe pericial y se enunciarán como AMPLIACIÓN seguida de un número, correspondiente al que a las partidas se les dio en el escrito de contestación y la demanda y reconvención, relacionadas en el Fundamento de Derecho anterior del (-1.-) al (-53.-).

GRUPO I. TRABAJOS CORRESPONDIENTES A CORRECCIONES DE LA OBRA EJECUTADA POR EL ANTERIOR CONTRATISTA.

AMPLIACIÓN (-12.-) Suministro y montaje de cerramiento de forjados en plantas baja, primera y segunda.

La partida del presupuesto (documento 4 de los de la demanda) 03.12 ('prefabricado L') no se corresponde en su definición con lo que es objeto de esta ampliación. Nada tienen que ver con la misma las partidas 03.13, 03.14 y 03.15 (escalera local comercial, pérgola local comercial y pérgola vivienda). Estas cuatro son las únicas unidades de estructura contratadas a Ferymer. El trabajo se hallaba, en consecuencia, fuera del presupuesto, y respondía a la necesidad de cerrar unos forjados que la anterior contratista dejó indebidamente abiertos. En cuanto a la necesidad y urgencia de su realización y el establecimiento de órdenes al respecto por la dirección facultativa, se cuenta con las actas de reunión de obra de 30 de agosto y 6 de septiembre de 2007 (documentos 37 y 38 de los de la contestación a la demanda). El perito señor Oscar constata que la ampliación constituye una partida no presupuestada y da su conformidad al sobreprecio reclamado. Aunque la falta de cerramientos se hallase a la vista cuando se firmó el contrato (13 de julio de 2007), Ferymer pudo entender que los trabajos se efectuarían por la anterior contratista al tiempo de retirar la grúa (no consta cuándo se retiró). La necesidad de la actuación no fue prevista al tiempo del contrato. No se discute la ejecución de la partida.

Se trata una actuación no prevista introducida por necesidades técnicas y que no significa modificación sustancial del proyecto, pero que da lugar a un aumento de precio (estipulación 2.4.2). La ejecución del trabajo era imprescindible.

No existe notificación fehaciente de la propiedad a la contratista del aumento de obra. Pero el trabajo fuera de presupuesto se realizó por disposición de la dirección facultativa y con conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, ha rechazado la procedencia del sobreprecio, por lo que ha impedido la solución contractual de acuerdo entre promotora y constructora de precios contradictorios (estipulación 2.4.3 del contrato).

Consideramos que el precio de esta ampliación debe ser abonada a la contratista.

AMPLIACIÓN (-13.-) Suministro y montaje de refuerzo de pilares número 13 y número 1, según detalle de la dirección facultativa.

Estamos ante una deficiencia de ejecución de la anterior contratista que, a juicio de la dirección facultativa, debe ser subsanada. Queda fuera del presupuesto (no incluible en las partidas 01.12, 01.13, 01.14 y 01.15, únicas referidas a estructura). Es la dirección facultativa la que ordena la intervención (actas de reunión de obra de 30 de agosto y de 6 de septiembre, correo electrónico del arquitecto colaborador don Estanislao a don Felipe ; documentos 37, 38 y 38 bis de la contestación a la demanda). El perito señor Oscar constata que la ampliación constituye una partida no presupuestada y da su conformidad al sobreprecio reclamado. Dictamina que el defecto es imputable al primer contratista y que su resolución no puede quedar englobada en el contrato con el segundo. No puede afirmarse que el vicio tuviese por necesidad que constatarse por la constructora al celebrarse el contrato. No se discute la ejecución de la partida.

Se trata una actuación no prevista introducida por necesidades técnicas y que no significa modificación sustancial del proyecto, pero que da lugar a un aumento de precio (estipulación 2.4.2). La ejecución del trabajo era imprescindible.

No existe notificación fehaciente de la propiedad a la contratista del aumento de obra. Pero el trabajo fuera de presupuesto se realizó por disposición de la dirección facultativa y con conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, niega la procedencia del aumento de precio, por lo que ha impedido la solución contractual de acuerdo entre promotora y constructora de precios contradictorios (estipulación 2.4.3 del contrato).

Consideramos que el precio de esta ampliación debe ser abonada a la contratista.

AMPLIACIÓN (-15.-) Ensayos de líquidos penetrantes en forjados metálicos en plantas baja, primera y segunda (según instrucciones de la dirección facultativa e informe 1002/07 de la consultora Controles Técnicos S.A) y proyectado a base de mortero de perlita y vermiculita aplicado sobre vigas metálicas y forjado de chapa colaborante para una EF/RF-180 (según instrucciones de la dirección facultativa en forjados de las plantas baja, primera y segunda).

Se trata de pruebas concernientes al cierre del forjado, que la anterior empresa contratista dejó sin realizar. En el acta de reunión de obra de 13 de septiembre de 2007 (documento 7 de los de la contestación a la demanda) consta que, con respecto a la ejecución del cierre del forjado, la dirección facultativa indica que no es necesario extraer probetas, aunque sí exige se realicen comprobaciones con líquidos penetrantes y recuerda que es preciso realizar el ignifugado de la estructura. En el acta de la reunión de obra de 18 de octubre de 2007 (documento 40 de los de la contestación a la demanda) consta que la empresa contratista presenta informe del laboratorio de los ensayos de líquidos penetrantes. El informe del laboratorio se ha presentado como documento 40 bis de los de la contestación a la demanda y en el mismo figura que se realiza por encargo de Ferymer.

Estamos ante una actuación no prevista en el contrato y no presupuestada, introducida por necesidades técnicas y que no significa modificación sustancial del proyecto, pero que da lugar a un aumento de precio (estipulación 2.4.2). La ejecución del trabajo era imprescindible y fue encargada a la constructora por la dirección facultativa. La propiedad niega la procedencia del aumento de precio.

No existe notificación fehaciente de la propiedad a la contratista del aumento de obra. Pero el trabajo fuera de presupuesto se realizó por disposición de la dirección facultativa y con conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, niega la procedencia del aumento de precio, por lo que ha impedido la solución contractual de acuerdo entre promotora y constructora de precios contradictorios (estipulación 2.4.3 del contrato).

Consideramos que el precio de esta ampliación debe ser abonada a la contratista.

GRUPO II. TRABAJOS CORRESPONDIENTES A INDEFINICIONES EN EL PROYECTO DE EJECUCIÓN Y ERRORES DE MEDICIÓN EN EL PROYECTO.

AMPLIACIÓN (-20.-) Acometida de saneamiento general del edificio en mina, según acuerdo de 25 de octubre de 2007 entre la demandante y la demandada.

Consta (informe del perito señor Oscar y actas de las reuniones de obra de 30 de agosto y 6 de septiembre de 2007 (documentos 37 y 38 de los de la contestación a la demanda) que la ejecución de la acometida de saneamiento general del edificio planteó dificultades, al resultar necesario apartarse de las soluciones inicialmente previstas. La suma de 23.210 euros reclamada (que el perito de designación judicial redujo a 17.210 euros) procede del presupuesto de la empresa PS 2000 (documento 43 de los de la contestación a la demanda). Pero esa empresa no ejecutó la acometida (interrogatorio de don Carlos José y declaración testifical de don Antonio ), sino que lo hizo otra, y sin que conste de manera fiable que, en definitiva, la ejecución de esta acometida (incluida en el contrato) llegase a suponer un sobrecoste para la contratista.

Por lo que no se considera que el precio que el perito de designación judicial imputa al aumento de obra en la ejecución de esta partida haya de ser abonado a la demandada reconviniente.

GRUPO III. TRABAJOS CORRESPONDIENTES A MODIFICACIONES EN EL ALCANCE DEL PROYECTO CONTRATADO.

AMPLIACIÓN (-1.-) Recrecido de suelo en centro de transformación.

Señala el perito señor Oscar :

'A requerimiento de la empresa instaladora del Centro de Transformación y a fin de dar cumplimiento a los nuevos requerimientos técnicos de la instalación, se realiza recrecido de suelo sobre forjado de losa de garaje. Se trata de un recrecido con la tabique palomera y rasillón. El perito considera esta partida como modificación en el alcance del proyecto y, por lo tanto, debe valorarse aparte'.

Se reclaman por la demandada reconviniente 3.782,30 euros por este concepto y el perito señor Oscar da por aceptable la cantidad reclamada, esto es, que la considera ajustada a los precios de mercado por la ejecución de la partida.

En la contestación a la reconvención Undegesu aduce, oponiéndose al derecho a cobrar esta partida como coste por encima del precio cerrado, que

'...para una correcta instalación del centro de transformación, la Dirección Facultativa dispuso una serie de definiciones, lo que supone una correcta práctica constructiva por parte de la Dirección Facultativa, ir definiendo las unidades de obra en las actas de visita a la obra, lo cual estaba previsto e integrado en el presupuesto inicial (Acta de fecha 13 de septiembre de 2007, asunto 1272, Doc. 7 de la reconvención)'

(esto es, que la actora reconvenida subsume esta variación en la previsión de la estipulación 2.4.1, segundo párrafo del contrato, ya mencionada antes, conforme a la cual 'no se considerarán a estos efectos como modificaciones de proyecto las fundadas interpretaciones que, ante el mismo, procedan del normal ejercicio de las atribuciones de la Dirección Facultativa de las obras, sin producir incremento del precio pactado').

Y en el escrito de interposición del recurso, Indegesu argumenta (motivo quinto, página 19 del escrito, folio 1008 de las actuaciones del Juzgado):

'En cuanto al recrecido, se dice por el perito que lo ejecuta FERYMER, pero ello no es así, ya que hay acreditación de que INDEGESU lo abonó a ELECTROAMP, así queda acreditado con el documento nº 24 de la demanda, el cual fue reconocido por ELECTROAMP, al ser interrogado su representante , y se lo cobra a INDEGESU (según el documento nº 20 de la contestación a la reconvención)'.

La factura presentada por la actora como documento 24 de los de la demanda la gira Electroanp Madrid S.L. a Indegesu, es de fecha 25 de marzo de 2008, con concepto 'Centro de transformación y red de media tensión en Fuencarral, 140' y comprende tres partidas:

1 unidad realización de obra civil.......... 19.820,00 euros.

1 unidad montaje de transformador........ 6.945,94 euros.

1 unidad red subterránea de baja

tensión (acometida eléctrica)............ 11.748,88 euros.

El total es 38.514,82 euros; fueron facturados por primera y segunda certificación 29.703,16 euros; descontando lo ya facturado quedan 8.811,66 euros; más el impuesto sobre el valor añadido (7 por ciento) y menos la retención en garantía del 5 por ciento, la factura asciende a 8.987,90 euros. Esta factura fue reconocida en el juicio por don Jose Ramón , representante de Electroanp Madrid S.L., como pagada por Indegesu.

Y no consta que en la partida '1 unidad realización obra civil' esté comprendida la actuación de recrecido de suelo en centro de transformación.

Por lo demás, el mismo señor Jose Ramón manifestó, como testigo deponente en la primera sesión del juicio (tiempo 3h. 27' de la grabación del acto) que Ferymer le adeudaba 134.000 euros euros y que en el procedimiento de concurso de Ferymer, que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil Tres de Madrid, se le reconocen solo 113.000 euros, esto es, que hay una diferencia de 21.000 euros que, a la vista del documento 20 de los de la contestación a la reconvención (documento de Ferymer de liquidación de Electroanp Madrid S.L., comunicado a don Antonio , de Indegesu, por correo electrónico de 18 de diciembre de 2008), el testigo consideró si las deducciones que se le hacen por Ferymer de 21.505,45 euros pueden ser la causa de la reducción del crédito realizado en el concurso.

Entre esas deducciones del citado documento 24 de los de la contestación a la reconvención, figura la siguiente:

'Trabajos realizados por CONSTRUCCIONES FERYMER S.A.

'Recrecido de suelo Centro de Transformación 3.782,30 €.

'(...)

'Total a descontar 21.505,45 €.'

En el mismo sentido, contestaciones por escrito de Electroanp Madrid S.L. a requerimiento del Juzgado, en prueba documental o, subsidiariamente, testifical por escrito, pedida por la actora reconvenida, obrantes a los folios 901 y 902 de las actuaciones del Juzgado, donde se concreta la cantidad que Electroanp Madrid S.L. considera adeudada por Ferymer (134.955,29 euros) y la reconocida en el concurso de la demandada (113.575,21 euros).

En cualquier caso, haya sido realizado el trabajo de recrecido de suelo por Electroanp Madrid S.L. o por la demandada reconviniente, Ferymer, es claro que el trabajo no se halla comprendido en la factura del documento 20 de los de la demanda (pagado a Electroanp Madrid S.L. por Indegesu), puesto que Electroanp Madrid S.L. no lo tiene por pagado.

El coste del trabajo de recrecido tiene entidad bastante para que se no pueda ser tenido por simple modificación de proyecto por fundadas interpretaciones que, ante el mismo, procedan del normal ejercicio de las atribuciones de la dirección facultativa de las obras, sin producir incremento de precio (estipulación 2.4.1, segundo párrafo del contrato), porque han producido un aumento de coste para el contratista de cierta relevancia (3.782,30 euros, aceptados como precio ajustado por el perito señor Oscar ) y porque, de otra parte, tiene el aumento de obra mejor encaje en las estipulaciones 2.42 y 2.43 del contrato (reformas introducidas por decisión de la propiedad o necesidades técnicas que no signifiquen modificación sustancial del proyecto, pero consistan en unidades nuevas que no tengan reflejo en los precios descompuestos del presupuesto).

No existe notificación fehaciente de la propiedad a la contratista del aumento de obra. Pero el trabajo fuera de presupuesto se realizó por disposición de la dirección facultativa y con conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, ha rechazado la procedencia del sobreprecio, por lo que ha impedido la solución contractual de acuerdo entre promotora y constructora de precios contradictorios (estipulación 2.4.3 del contrato).

Con independencia de los términos en que se ha movido la relación de Electroanp Madrid S.L. con Ferymer S.L., esto es, ya haya realizado la demandada directamente el trabajo de recrecido, ya lo haya subcontratado a Electroanp Madrid S.L. y se lo adeude, Ferymer tiene derecho a percibir de la propiedad la cantidad reclamada por este concepto.

AMPLIACIÓN (-2.-) Cambio de radiador eléctrico por radiador toallero eléctrico en los 25 pisos que componen el edificio en construcción.

El enunciado (trascrito de la contestación a la demanda) debe referirse a cuartos de baño, porque el edificio construido no agrupaba 25 viviendas, sino solo 14.

No consta que el cambio fuese impuesto por la propiedad. En la reunión de obra de 22 de noviembre de 2007 (documento 9 de los de la contestación a la demanda) se solicita a la constructora presente muestras de los radiadores eléctricos (no radiadores eléctricos toalleros) que se van a instalar, ante la indefinición de marca y modelo. En la reunión de obra de 7 de febrero de 2008 Ferymer presenta muestra de radiador toallero (documento 10 de los de la contestación a la demanda).

Consideramos que el precio de esta modificación no debe ser abonada a la contratista.

AMPLIACIÓN (-3.-) Forrado metálico para pared medianera.

El perito señor Oscar considera que este forrado metálico para pared medianera es un cambio de alcance de proyecto, debido a que se adopta una solución distinta a la inicial de elevado coste, que debe valorarse a favor del contratista en 9.993,15 euros. La demandante reconvenida sostiene que el trabajo está incluido en las partidas 5.02.02 del proyecto inicial (en la contestación a al reconvención) y, además, en la 5.01.10 (en el escrito de interposición del recurso). El Tribunal no estima que la partida contratada 5.01.10 ('revestimiento de paramentos verticales y guarniciones de huecos de fachada...') guarde relación con el pretendido aumento y, de otra parte, no se ha introducido en el proceso asesoramiento técnico acerca de si el aluminio lacado para el tratamiento de la medianería que la dirección facultativa estableció en la reunión de obra del 29 de noviembre de 2007 (documento 16 de los de la contestación a la demanda) sustituye al panel Plaver Arena-40 previsto en la partida 5.02.02 del presupuesto o lo complementa. No obstante, la consideración hecha por el arquitecto superior señor Oscar a propósito de que el empleo del aluminio lacado supone un cambio de alcance de proyecto no ha sido desvirtuado en el juicio y debe considerarse la variación como modificación del proyecto que implica variación del precio pactado (estipulación 2.4.1 del contrato).

No existe adenda sobre la modificación suscrita por la propiedad y la contratista. Pero el empleo de material de coste superior al previsto en el presupuesto se realizó por disposición de la dirección facultativa y con necesario conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, ha rechazado la procedencia del sobreprecio, incumpliendo su obligación de fijar con el contratista el importe del sobrecoste que iba a suponer a esta la variación de material. No obstante, al no poder determinarse si el aluminio lacado para el tratamiento de la medianería sustituye al panel Plaver Arena-40 previsto en el presupuesto o lo complemente, el Tribunal ha de moderar prudencialmente el exceso de precio fijándolo en 4.000 euros, en sustitución de los 9.993,15 euros reclamados.

AMPLIACIÓN (-4.-) Luminarias en baños y cocinas.

En cuanto a esta modificación está probado que, aunque Indegesu no aceptase ninguna adenda de modificación contractual con aumento de precio, la instalación de las luminarias fue expresamente querida y requerida por la propiedad. Así, correo electrónico del arquitecto técnico director de ejecución de la obra, don Candido , de 28 de febrero de 2008, a Ferymer (documento 16 bis de los de la contestación a la demanda):

'Según instrucción de Antonio ,

'Adjunto los modelos de luminarias que se dispusieron en la promoción de Lagasca, 53.

'Para la cocina se utilizó el modelo : Ornalux Deco WWDQC226X.

'Para el baño se utilizó el modelo: Deltalight CARREE S1 color ALU GREY'.

Don Antonio era el técnico de Indegesu en la obra. En la reunión de obra del 28 de de febrero de 2008 (documento 19 de los de la contestación a la demanda) se hace constar:

'Se solicita por parte de la E.C. aclaración de las luminarias de cocinas y baños, ya que la propiedad quiere dotar de ellas a las viviendas. Se comunica que las luminarias son las mismas que la promoción de Lagasca'.

Se trata de una reforma introducida por decisión de la propiedad que no significa modificación sustancial del proyecto, pero consiste en unidades nuevas sin reflejo en los precios descompuestos del presupuesto, que da lugar a un aumento de precio, debiendo las partes acordar los precios contradictorios (estipulación 2.4.2 del contrato). El perito señor Oscar ha admitido la cantidad reclamada (6.734,30 euros) como conforme con los precios de mercado. En el escrito de recurso no se hace mención alguna a esta partida cuyo precio forma parte del total objeto de condena. La variante no fue notificada fehacientemente por la propiedad a la contratista (estipulación 2.4.3 del contrato), pero está probado que la modificación se hizo a iniciativa de la propiedad, por lo que el incumplimiento por su parte de la documentación por escrito del aumento de obra no le exime de su obligación de pagar el sobreprecio que, a falta de acuerdo entre las partes, se concreta a través del dictamen emitido en el juicio por el perito.

Ferymer tiene derecho a percibir de la propiedad la cantidad reclamada por este concepto.

AMPLIACIÓN (-5.-) Cambio de unidades interiores de aire acondicionado.

En el acta de reunión de obra de 6 de marzo de 2008 (documento 20 de los de la contestación a la demanda) consta:

'Se dispondrá máquina empotrada en el pasillo vestíbulo del dúplex, para ello habrá que desmontar el falso techo de la entrada de forma que se recupere el máximo de altura'.

Y en el presupuesto de Ferymer de fecha 7 de marzo de 2008 (documento 21 de los de la contestación a la demanda) se relacionan los trabajos de esta partida de la siguiente forma:

Incluye demolición de techo de escayola, desescombro, ayudas y formación de techo de escayola con registro en zona nueva máquina'.

No es un aumento de obra, sino demolición de una partida ya realizada y nueva ejecución sujeta a otras características por necesidades técnicas, sin culpa de la contratista. Incluible en el caso de la estipulación 2.4.2 del contrato: reforma introducida que no significa modificación sustancial del proyecto, pero sí aumento de mediciones. El precio reclamado ha sido aceptado por el perito de designación judicial que ha informado en el proceso y por la actora reconvenida no se ha discutido que la cuantificación se haya hecho de conformidad con los precios descompuestos determinados en el presupuesto. Se cursó por correo electrónico presupuesto específico a don Antonio , técnico de Indegesu en la obra (documento 22 de los de la contestación a la demanda). No existe notificación fehaciente de la propiedad a la contratista del aumento de obra (estipulación 2.4.3 del contrato), pero el trabajo extraordinario se realizó por disposición de la dirección facultativa y con conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, niega la procedencia del aumento de precio, por lo que ha impedido la solución contractual de determinación de precio por los descompuestos determinados en el presupuesto inicial.

Ferymer tiene derecho a percibir de la propiedad la cantidad reclamada por este concepto.

AMPLIACIÓN (-7.-) Cambio de tiradores de armario, cazoleta en proyecto, por perfilería de aluminio.

El cambio de modelo de tiradores ha sido cuestión aclarada en el juicio (primera sesión) a través de los testimonios de don Luis Pablo , arquitecto director de la obra (1 h. 58' 30'' de la grabación) y de don Antonio , representante de la propiedad en la obra (2 h. 59' 15'' de la grabación), como modificación de material para que los tiradores se adaptasen a los tableros que ya había adquirido la constructora y estaban ya montados (don Antonio ), sin que la sustitución del modelo de cazoleta cromado por tiradores de perfilería de aluminio fuese impuesta por la propiedad o dirección facultativa.

Lo reclamado por esta partida (no consta si el precio de los tiradores de aluminio o la diferencia entre el precio de estos y el presupuestado de cazoleta) no debe ser abonado a la contratista.

AMPLIACIÓN (-8.-) Reforma del cuarto de baño del piso 7º B.

No se encuentra en el proceso ninguna prueba de que la reforma del cuarto de baño de esa vivienda hubiese sido encargada a Ferymer por la promotora o por la dirección facultativa.

Es improcedente que el importe de la partida tenga que ser abonada a la contratista.

AMPLIACIÓN (-9.-) Reforma de los cuartos de baño de los pisos dúplex

Atendidas las explicaciones dadas en la primera sesión del juicio por el arquitecto director de la obra, don Luis Pablo (2 h. 01' de la grabación) estamos ante una variación procedente del normal ejercicio de las atribuciones de la dirección facultativa que no implica aumento de obra ni debe producir incremento de precio.

Se considera no abonable a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-16.-) Apertura de hueco en losa y de forjado en pisos dúplex, plantas cuarta y quinta, por cambio de situación de la escalera; apertura con equipos de perforación de diamante por un diámetro de 1,55 m., incluso picado, retirada de hormigón sobrante y apuntalamiento.

La ubicación de la escalera en sitio diferente al proyectado es contemplada en la reunión de obra de 30 de agosto de 2007 (documento 37 de los de la contestación a la demanda), cuando ya estaba ejecutado el forjado por la anterior constructora. Se dice en esa reunión de obra:

'Queda pendiente de estudiar la resolución del dúplex para el cual la propiedad había solicitado el desplazamiento del hueco de la escalera de caracol'

Y en la reunión de obra del 27 de septiembre siguiente (documento 41 de los de la contestación a la demanda) se aporta plano con la distribución y posición de la escalera del dúplex modificado. En la del 28 de febrero de 2008 (documento 19 de los de la contestación a la demanda) la contratista solicita aclaración del cierre del forjado del dúplex modificado. Se trata de una partida obviamente no prevista en proyecto (abrir un nuevo hueco) y acordada por la propiedad. La partida tiene encuadre en la estipulación 2.4.1, primer párrafo, del contrato (unidades de obra que impliquen variaciones del precio pactado). El precio reclamado (3.458,40 euros) aparece confirmado como correcto por el perito de designación judicial que informó en el proceso. Indegesu no puede imponer una modificación de obra que conlleva un sobrecoste para la constructora y, luego, ampararse en la falta de adenda o notificación fehaciente de propiedad para no satisfacer el sobrecoste a la contratista.

Se considera abonable a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-21.-) Suministro y colocación de dos escaleras de caracol de subida a solariums nuevos en cubiertas (por nuevo diseño de proyecto). Modificación relacionada con la ejecución de dos solariums en la azotea, que tampoco se contemplaban en el proyecto inicial.

En el acta de la reunión de obra de 16 de noviembre de 2007 consta:

'Se aportan los detalles de las escaleras de caracol de acceso a cubierta. Se solicita precio'.

En consecuencia, esas escaleras de caracol cuyo precio se solicita en noviembre de 2007 no pueden ser las escaleras de caracol de la partida 11.08.01 del presupuesto inicial, que ya tienen precio cerrado. El arquitecto director de la obra, señor Luis Pablo , reconoció en la primera sesión del juicio, en la que declaró como testigo, que estas escaleras de caracol podían considerarse aumento de obra (2 h. 13' 40'' de la grabación).

El perito señor Oscar consideró esta partida como ampliación de obra y del alcance del proyecto y consideró correcto el precio que se reclama.

No existe adenda al contrato suscrita por la contratista y la propiedad (estipulación 2.4.1, primer párrafo, del contrato), pero el aumento de obra se ejecutó por disposición de la dirección facultativa y con conocimiento sin objeciones ni reservas de la propiedad, que tenía representantes en la obra. La propiedad, por lo demás, niega la procedencia del aumento de precio, por lo que ha impedido la solución contractual de determinación de precio por mutuo acuerdo o conforme a precios descompuestos determinados en el presupuesto.

Ferymer tiene derecho a percibir de la propiedad la cantidad reclamada por este concepto.

AMPLIACIÓN (-22.-) Ejecución de dos solariums en la azotea, que supone modificación sustancial del proyecto inicial; se convierte la superficie de la azotea en superficie útil, transitable y habitable.

El arquitecto director de la obra, señor Luis Pablo , reconoció en la primera sesión del juicio, en la que declaró como testigo, que los solariums no estaban en el proyecto (2 h. 14' 30'' de la grabación). Consta suficientemente documentada en el proceso la modificación que, en obra, se hizo del diseño de la cubierta del inmueble. Así, actas de reuniones de obra de 30 de agosto de 2007 (documento 37 de los de la contestación a la demanda)

('En proyecto están independizados los espacios de las máquinas de climatización y el grupo electrógeno, sin embargo es posible y así será estudiado por la DF realizar un único recinto...'),

20 de septiembre de 2007, 18 de octubre de 2007 (documentos 45 y 40 de los de la contestación a la demanda)

('La propiedad solicita un cerramiento tipo trillas en la separación con los edificios vecinos...')

y 16 de noviembre siguiente (documento 46 de los de la contestación a la demanda)

('Se aporta detalle de los cerramientos de cubierta...'),

así como correos electrónicos como el de 5 de octubre de 2007 de don Estanislao (colaborador de la dirección facultativa) a Ferymer y a doña Rita , de Indegesu (documento 47 de los de la contestación a la demanda):

'Os envío la solución de la bancada con el visto bueno de Merak y propiedad...'

Y el de 12 de noviembre de 2007, de don Estanislao (colaborador de la dirección facultativa) a Ferymer y a otras direcciones (documento 49 de los de la contestación a la demanda):

'Adjunto envío aquellos planos ya cerrados que han sido modificados hasta la fecha. Adjunto también el plano de cubiertas definitivo. Entiendo que con esta documentación y los planos de arquitectura' y replanteo de instalaciones antes enviados, disponemos de toda la documentación actualizada necesaria en obra.

'Me queda pendiente reflejar en la documentación definitiva algunas decisiones que se han tomado en obra...'

El alcance de la variación aparece reflejada en los planos de los documentos 55 (sin los solariums) y 54 (con los solariums), documentos que no fueron impugnados por la actora en la audiencia previa. La modificación, según la demandada reconviniente, trajo consigo variación de distintas partidas, cuyos aumentos son consignados en la factura 88/2008 (documento 8 de los de la contestación a la demanda) como partidas 01.13 (aumento de bancada), 01.18 (aumento de pantalla), 01.19 (solado), 01.21 (aumento de revoco), 01.39 (emparrillado) y 01.40 (barandilla). Esas partidas fueron tomadas en consideración, una a una, por el perito señor Oscar en su informe (página 22, folio 843) para dictaminar que en las terrazas se ha llevado a cabo un aumento de obra en relación con lo proyectado y que el sobrecoste es el facturado por las anteriores partidas.

Se dice en el escrito de recurso por Indegesu que el perito no descuenta lo que ya ha cobrado Ferymer, contenido en la liquidación de obra (documento 4 bis de los de la demanda, capítulo 4). Sin embargo no expresa qué partidas del capítulo 4 del presupuesto (documento 4 de los de la contestación a la demanda) debían descontarse o reducirse y en qué cuantía. Por lo demás, en la factura 88/2008 (documento 8 de los de la contestación a la demanda) se expresa en las partidas 01.13, 01.18, 01.19 y 01.39 que se factura un aumento y se computa exclusivamente la diferencia entre precio de obra real y precio de contrato. Y la partida 01.21 comprende un aumento de revoco. El perito arquitecto don Oscar ha dado por correctos los precios, haciendo constar el carácter de sobreprecio (por encima del precio del contrato de llave en mano) de la suma en que valora la modificación (31.603,04 euros).

Por lo demás, se trata de una ampliación ejecutada a instancia de la propiedad (reunión de obra de 18 de octubre de 2007 y correo electrónico de 5 de octubre de 2007, documentos 40 y 47 de los de la contestación a la demanda) y encuadrable en el caso de la estipulación 2.4.1, primer párrafo, del contrato y, aunque no exista adenda firmada, es clara la responsabilidad contractual de la propiedad frente a la contratista por el sobreprecio.

Ferymer tiene derecho a percibir de la propiedad la cantidad reclamada por este concepto.

AMPLIACIÓN (-23.-) Suministro y colocación de albardillas de caliza sobre la terminación de los muros de fábrica de ladrillo.

El perito señor Oscar constató el cambio de material en relación con el del proyecto y consideró la solución (placas de roca caliza de un espesor superior a tres centímetros) más costosa que la planteada inicialmente en el proyecto (acero, si bien esto es negado por el arquitecto director de la obra, señor Luis Pablo , en su declaración testifical de la primera sesión del juicio, 2 h. 02' 30'' de la grabación). En la reunión de obra del 16 de noviembre de 2007 se presenta por la constructora muestra de caliza blanca para las albardillas y en la del 22 de noviembre siguiente se aprueba la muestra de albardillas de caliza blanca (documentos 46 y 9 de los de la contestación a la demanda). Pero no hay constancia de que el cambio, si existió, fuese dispuesto por la propiedad o la dirección facultativa.

Por lo que no procede el cobro del sobreprecio reclamado por este concepto.

AMPLIACIÓN (-25.-) Forjado nuevo en el piso dúplex 4º C por cambio de situación de la escalera de caracol.

De conformidad con lo que se ha expuesto al analizar la AMPLIACIÓN (-16.-), procede también el abono del precio de esta modificación. Si se dispuso por la propiedad un cambio de ubicación de escalera de caracol en dúplex cuando ya estaba ejecutado el forjado, será imprescindible no solo abrir un nuevo hueco, sino tapar el ya realizado. La partida tiene encuadre en la estipulación 2.4.1, primer párrafo, del contrato (unidades de obra que impliquen variaciones del precio pactado). El precio reclamado (1.959,78 euros) aparece confirmado como correcto por el perito de designación judicial que informó en el proceso. Indegesu no puede imponer una modificación de obra que conlleva un sobrecoste para la constructora y, luego, ampararse en la falta de adenda o notificación fehaciente de propiedad para no satisfacer el sobrecoste a la contratista.

Se considera abonable a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-26.-) Suministro y colocación de 18 tapices antideslizantes de goma especial para aparcamiento semiautomático, según pedido directo de la propiedad con la subcontratista Integral Park Systems S.L.

Es cierto que el importe de los tapices fue satisfecho por Indegesu a Integral Park Systems S.L. (documento 21 de los de la demanda), pero también que el importe de la factura de los tapices fue luego recobrado por Indegesu mediante la realización del aval presentado por Ferymer en garantía de la correcta ejecución de los trabajos contratados (documentos 27 y 27.2 de los de la demanda). Sin embargo, a la vista del capítulo 25 del presupuesto inicial ('aparcamiento semi- robotizado'), que consta solo de dos partidas (25.01, 'ud. automatización aparcamiento', por 160.797,66 euros, y 25.02, 'ud. legalización', por 1.849,80 euros) bien podría entenderse comprendidos los tapices (por importe de 3.813,48 euros) en la valoración global de la partida 25.01. Los correos electrónicos de los documentos 57 y 58 de los de la contestación a la demanda no aportan nada a los efectos del presente análisis.

Se considera que no ha de abonarse a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-29.-) Enfoscado, pintado y colocación de malla de fibra de vidrio en paredes medianeras con el patio trasero de edificios colindantes.

Se dice por el perito señor Oscar en orden a la presente partida que:

'Consta como aprobado pero 'fuera de presupuesto' la partida que ejecuta el contratista de enfoscar, pintar y colocar malla de fibra de vidrio en paredes medianeras del patio trasero en los edificios colindantes. La estética de estas paredes no resulta satisfactoria una vez efectuada la demolición de las mismas. Se entiende esta modificación como una ampliación de obra y del alcance del proyecto'.

Las consignaciones 'fuera de presupuesto' que figuran manuscritas en las copias de actas de reuniones de obra presentadas por la demandada han sido todas impugnadas como anotaciones unilaterales de Ferymer que no forman parte de los documentos originales. De otra parte, atendidas las explicaciones del perito, el trabajo encuentra, a juicio de este Tribunal, mejor encuadre en el supuesto de trabajos para la completa y correcta realización de una partida no explicitados en el proyecto o en el presupuesto, que, conforme a la estipulación 2.3, párrafo segundo, del contrato, se presumen contemplados e incluidos en el precio cerrado contratado.

Se considera que no ha de abonarse a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-31.-) Vierteaguas sobre cornisa de granito.

Por la dirección facultativa ese modificó el diseño de una cornisa de granito en fachada, que implicó un nuevo replanteo de las ventanas de la planta primera, con producción de un espacio que podría albergar agua y, con el fin de impedir que esto ocurriese, se instaló un vierteaguas de piedra (informe de don Oscar , en sentido coincidente con lo declarado en la primera sesión del juicio por el arquitecto director de la obra y el técnico representante de la propiedad en la obra). El vierteaguas, efectivamente, no estaba en el proyecto. Pero no puede contemplarse aisladamente el valor del vierteaguas y de su instalación, puesto que esa unidad se integra en lo que ha sido una modificación de mayor alcance, por lo que la procedencia de la reclamación de la demandada reconviniente exigiría la demostración de que la variante, en su conjunto, tuvo un coste superior al presupuestado. Y esa prueba no se ha producido en el proceso.

Se considera que no ha de abonarse a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-32.-) Aumento de registros para falso techo, cartón yeso, modelo ALU-PLAC, en viviendas y zonas comunes. De 22 unidades presupuestadas se pasa a ejecutar 35.

El aumento es constatado por el perito señor Oscar , que encuentra correcto el precio reclamado, conforme a la estipulación 2.4.2 del contrato, sin que la realidad del aumento haya sido eficazmente rebatida en el proceso. Este aumento de unidades fue confirmado en la primera sesión del juicio por el arquitecto director de la obra, don Luis Pablo en el tiempo de la grabación 2 h. 05' 10'', atribuyéndolo a exigencias de normativa. Cierto es que el constructor está obligado a observar la normativa aplicable, pero aquí no se trata de cumplir la normativa al ejecutar una unidad de obra contratada, pues en el presente caso la normativa incide en el volumen de la obra concertada, la cual veía determinada por un número concreto de unidades que, por obligada observancia de la normativa, hubieron de ampliarse, por lo que tiene que proceder el aumento de precio, sin que a ello obste la falta de conformidad escrita de la propiedad, puesto que la ampliación de obra hubo de ser ejecutada con necesaria producción de un sobrecoste (aumento de unidades) y conocimiento y consentimiento forzoso de la propiedad.

Debe abonarse a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-34.-) Suministro y colocación de techos de aluminio con pladur en cuartos de baño, para registro de máquina de aire acondicionado (según el presupuesto inicial se aplicaba escayola).

De la documentación invocada por la demandada reconviniente (acta de reunión de obra de 17 de enero de 2008, documento 65 de los de la contestación a la demanda) resulta la aprobación de muestras de falso techo y especificaciones para los falsos techos de los baños, pero no una imposición de material por parte de la dirección facultativa.

No procede el abono a la constructora del precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-37.-) Aumento de unidades de tres (presupuesto inicial) a ocho de puertas cortafuegos RF-60 de una hoja.

No hubo aumento de unidades. Las cinco puertas que la contratista tiene por aumentadas figuran en la partida 11.03.02 del presupuesto del documento 4 de los de la contestación a la demanda y se hallan, en consecuencia, pagadas por la promotora (liquidación final del documento 4 bis de los de la demanda y 14 de los de la contestación a la reconvención).

Se considera no abonable a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-44.-) Aumento en siete unidades de electroválvulas de control de agua adicional, pedido por la consultoría de instalaciones de Indegesu y aprobado por la dirección facultativa y por Indegesu.

La demandante reconvenida se opone, en la contestación a la demanda, a esta reclamación aduciendo que del acta de la reunión de obra de 20 de septiembre de 2007 (documento 45 de los de la contestación a la demanda) no se desprende ninguna solicitud de aumento de unidades de electroválvulas. En el escrito de interposición del recurso Indegesu alega que el precio de las electroválvulas se lo cobra a Electroanp Madrid S.L., lo cual resulta del documento 20 de la contestación a la reconvención. Se responde por el Tribunal que, de una parte, el que Ferymer adeude a Electroanp S.A. trabajos que le encomendó en la obra, como subcontrata (contestaciones de Electroanp Madrid S.L. a requerimiento del Juzgado, folios 901 y 902, y declaraciones en la primera sesión del juicio de don Jose Ramón ) no exime a Indegesu de su obligación de pago, si la partida es un ampliación de obra, fuera de contrato, de la que se ha beneficiado, sin perjuicio de las relaciones entre Electrocanp Madrid S.L. y Ferymer, en sede concursal. Tampoco extingue la obligación de pago de la propiedad que el subcontratista hubiese beneficiado a Ferymer con el precio de las electroválvulas, como descuento. De otra parte, la consignación hecha en el acta de la reunión de obra de 20 de septiembre de 2007 (documento 45 de los de la contestación a la demanda) sobre la necesidad de disponer de dos electroválvulas de corte, una para el agua fría y otra para el agua de aporte de la instalación de paneles solares, supuso un incremento de suministro y de instalación, siempre que las dos electroválvulas por vivienda no estuviesen estado ya incluidas en el presupuesto concertado.

En dicho presupuesto (documento 4 de los de la contestación a la demanda), en el capítulo 19 (instalación de energía solar) solo hay dos partidas con 14 unidades (el número de viviendas de la nueva construcción). Una de ellas (partida 19.03.02) es referida a

'Ud. Puente de montaje, previsto instalación futura contador eléctrico de Kilocalorías con llave de corte instalada y Probada'

Son 14 unidades con 'llave' de corte, no con 'llaves de corte'. De ahí se desprende que estaba prevista la instalación de una llave de corte por vivienda y que en la reunión de obra de 20 de septiembre de 2007 se determinó que deberían ir dos llaves por vivienda. La propiedad tuvo que asumir tal disposición de la dirección facultativa y ello causó gastos suplementarios a la contratista, que hubo de proveer para la construcción de un mayor número de electroválvulas. El incremento fue de 14 piezas, no de siete (una por vivienda), y así se constata en la factura de 16 de diciembre de 2008 (número 88/08) girada por la demandada reconviniente a la actora reconvenida (documento 8 de los de la contestación a la demanda, en su página 7, donde consta que el precio reclamado de 2.456,02 euros es por suministro de 14 electroválvulas a 175,43 euros cada una. El perito señor Oscar ha aceptado el precio como correcto.

Debe considerarse el concepto que se examina como efectivo aumento de obra y la cantidad reclamada es abonable a la contratista.

AMPLIACIÓN (-45.-) Cambio de proyecto en instalación de aire acondicionado por Split a 'conductos'.

No está acreditado que la modificación haya supuesto una elevación de coste para la contratista. No aporta la demandada factura del subcontratista y la actora niega el sobreprecio, aceptando la modificación.

Se considera no abonable a la constructora el precio reclamado por el presente concepto.

AMPLIACIÓN (-47.-) Cambio de situación de splits en pisos dúplex estando la obra acabada.

Hay una orden sobre este trabajo en la reunión de obra de 5 de junio de 2008 (documento 71 de los de la contestación a la demanda)

'En la vivienda dúplex de 4º 5º, se modificará la posición de la máquina de A/A de la parte alta'

y en la página 8 de la factura 88/2008 (documento 8 de los de la contestación a la demanda) consta la partida como

'Cambio de situación de Split en dúplex, estando ya todo acabado. Incluso suministro y montaje de bombas de condensados, con ayudas de albañilería en nuevas rozas, tapados, remates y limpieza'

y facturada por Ferymer en 1.467,20 euros. El perito señor Oscar ha podido ponderar la complejidad de la actuación y tiempo que lleva su realización y ha aceptado ese precio como correcto. En consideración a tal importe, no podemos situar el trabajo entre los precisos para la completa y correcta realización de una partida no explicitados en el proyecto o en el presupuesto (estipulación 2.3, párrafo segundo, del contrato) y, de otra parte, Indegesu no ha alegado siquiera que la corrección de ubicación se realizase por actuación previa incorrecta de la constructora.

Todo indica que se dio orden de modificar la situación de la máquina y que tal orden tuvo que proceder de la propiedad o de la dirección facultativa con consentimiento de la propiedad.

Supuso el cambio de emplazamiento un trabajo de cierta entidad, no comprendido en el contrato, cuyo precio debe ser abonado a la constructora.

AMPLIACIÓN (-51.-) Mandos electrónicos extras para puerta automatizada del garaje, solicitados por la propiedad.

Las llaves electrónicas fueron entregadas por la subcontratista Integral Park Systems S.L. a la propiedad cuando esta satisfizo las cantidades que le adeudaba Ferymer (testimonio en la primera sesión del juicio por don Elias , consejero delegado de Integral Park Systems S.L. y documento 21 de los de la demanda), en febrero de 2009.

No procede el abono a la contratista del precio de este concepto.

GRUPO IV. TRABAJOS CORRESPONDIENTES A SUBSANACIONES REQUERIDAS POR EL TÉCNICO MUNICIPAL.

AMPLIACIÓN (-10.-) Obras en distintas partes del edificio como consecuencia de la inspección realizada por el Ayuntamiento de Madrid en el trámite de concesión de la licencia de primera ocupación.

El requerimiento de septiembre de 2008 (documento 34 de los de la contestación a la demanda) se refiere a:

-capa de tierra vegetal en el espacio destinado a ajardinamiento;

-adecuación del acceso de peatones a la normativa;

-falta pasamanos tres últimos escalones acceso a sótano;

-ventilación de recinto del grupo de presión de agua sanitaria;

-puerta RF-60 en acceso a local comercial desde vestíbulo;

-adecuación a la normativa de la arqueta separadora de grasas;

-cumplimiento condiciones de sectorización por fachadas;

-instalación de dos paneles solares adicionales si no se justifica

que con los instalados se cumple la ordenanza

sobre captación de energía solar para usos térmicos.

Ferymer giró por estas actuaciones una factura a Indegesu de fecha 13 de octubre de 2008 (documento 35 de los de la contestación a la demanda) por importe de12.805, 31 euros, que, según la demandada reconviniente, luego redujo a 11.948,49 euros, que es la cantidad que se reclama por estos conceptos en la litis.

También aporta Ferymer copia de correo electrónico de fecha 17 de octubre de 2008 de la constructora a Antonio , el técnico de la propiedad en la obra, sobre 'valoración de trabajos realizados en obra, primera ocupación' y otros (documento 36 de los de la contestación a la demanda).

La copia del mensaje de correo electrónico, en cuanto se refiere a una comunicación de la reclamante a la actora reconvenida, no puede ser tenida por admisión de la deuda por la propiedad. Por lo demás, la puerta RF-60 está en el proyecto y en el presupuesto (partida 11.03.03), puesto que fueron nueve las puestas presupuestadas (y pagadas por la propiedad) y no solo tres ni ocho -véase la precedente AMPLIACIÓN (-37.-)- y los paneles complementarios no consta que se llegasen a instalar y, en cualquier caso, estaban en el proyecto (partida 19.01.01 del presupuesto, documento 4 de los de la contestación a la demanda).

El resto de las actuaciones (capa de tierra vegetal, adecuación del acceso de peatones, pasamanos en tres últimos escalones, ventilación de recinto del grupo de presión de agua sanitaria, adecuación a la normativa de la arqueta separadora de grasas y cumplimiento condiciones de sectorización por fachadas) no parecen constituir partidas nuevas, sino ultimación o ajuste de partidas ejecutadas y, en consecuencia, no deben estos trabajos ser cobrados aparte del precio cerrado de la construcción concertada.

No procede el abono de lo reclamado por el presente concepto.

GRUPO V. OTROS TRABAJOS.

AMPLIACIÓN (52.-) Partidas 0101, 0102 y 0104 de la factura de Ferymer 06/2009, de 1 de febrero de 2009 (documento 81 de los de la contestación a la demanda): formación de canalización para lectura electrónica de contadores de agua, ayudas a fontaneros en zonas del sótano 1 con motivo modificación acometida agua sanitaria y agua contra incendios y pintura en zonas de sótano 1 afectadas por nueva acometida.

Las partidas facturadas no están incluidas en los capítulos 17 y 23 del presupuesto (instalación de saneamiento y protección contra incendios) y Ferymer las presenta como trabajos realizados con posterioridad a la entrega de la obra por variaciones en la situación de las acometidas de agua determinadas por Canal de Isabel II, suministradora de agua. Para el perito señor Oscar se considera correcta la facturación aparte de estos conceptos, pues se trata de modificaciones no contempladas en proyecto y que se han de realizar de acuerdo con las compañías suministradoras. Se hace referencia a la realización de la acometida de agua y de la instalación de protección sobre incendios en las actas de las reuniones de obra de 24 de enero y 8 y 29 de mayo de 2008 (documentos 75, 79 y 80 de los de la contestación a la demanda), pero no hay documentación acerca de que los trabajos de las partidas 0101, 0102 y 0104 de la factura 06/2009 no se ejecutasen hasta diciembre y enero de 2009, cuando ya estaba liquidada y pagada la obra por la promotora. De haberse realizado estas actuaciones en el curso de la obra no habría ninguna duda en considerarlos como trabajos para la completa y correcta realización de una partida no explicitados en el proyecto o en el presupuesto (estipulación 2.1, párrafo segundo, del contrato), ya incluidos en el precio cerrado. Y no hay base para considerar probado que estas partidas se ejecutasen después de la recepción y pago de la obra por variaciones impuestas por la entidad suministradora de agua, esto es, que constituyese una intervención de Ferymer ajena al contrato.

Por lo tanto, el precio de estas partidas no deben ser abonadas a la contratista.

[-Cuatro.- Resumen aumento de obra y ampliación o modificación de proyecto con elevación de precio.] Resumiendo, la condena a la promotora por impago de aumentos de obra o modificaciones de proyecto y obra ejecutada no contemplada en el contrato debe disminuirse en las sumas atribuidas a las AMPLIACIONES (-20.-), (-2.-), (-7.-), (-8.-), (-9.-), (-23.-), (-26.-), (-29.-), (-31.-), (-34.-), (-37.-), (-45.-), (-51.-), (-10.-) y (- 52.-) del apartado anterior y en 5.993,15 euros por la AMPLIACIÓN (-3.-). De modo que la condena a la promotora quedará fijada en la cantidad de 93.040,01 euros. Más intereses legales desde la formulación de la reconvención ( artículos 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil ) y los de la mora procesal desde la fecha de la sentencia de la primera instancia ( artículo 576 de la ley procesal civil ).

[-Cinco .- Motivo segundo del recurso. La penalización por retraso] La estipulación 1.1 del contrato (documento 2 de los de la demanda) preveía que la obra llave en mano se ejecutase por la contratista en un plazo de nueve meses que se contarían desde la firma del acta de replanteo (estipulación 4.1) que, en el caso de Ferymer, al haberse ya iniciado la obra por otra contratista cuando la demandada reconviniente se hizo cargo de la misma, debe entenderse el acta de reinicio de las obras de 1 de agosto de 2007 (documento 3 de los de la demanda). Se establecía una cláusula penal en la estipulación 4.4 del contrato en el caso de demora en la realización de los trabajos sobre los plazos parciales convenidos (del 0,10 por mil del presupuesto por cada día natural de retraso) y una penalización del 0,5 por mil del presupuesto por día de retraso en el cumplimiento del plazo final de la obra.

Entendiendo que la obra no se terminó hasta el día de la recepción provisional de la misma, el 17 de julio de 2008 (documento 4 de los de la demanda), Indegesu computa un retraso de 77 días y reclama a la constructora en concepto de penalización 83.400,45 euros, como 0,5 por mil de 2.166.245,52 euros multiplicado por 77 (días que van desde el 1 de mayo al 17 de julio de 2008).

La exigencia de la cláusula penal se funda en lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil , en relación con los artículos 1152 y siguientes del Código Civil . La cláusula, en los términos fijados, no es susceptible de moderación ( artículo 1154 del mismo código ), puesto que el retraso diario que se sanciona es indivisible, no susceptible de cumplimiento defectuoso o de incumplimiento solo en parte.

Pero han existido en este caso hechos no contemplados en el contrato que hacen que el pacto de cláusula penal quiebre por mutación sobrevenida de sus presupuestos. Y estos hechos son la ampliación y variación de obra que ha sido admitida como sujeta a retribución en el apartado [-Tres.-]precedente de este Fundamento. Se ha alterado el supuesto en base al cual se pactó la cláusula penal, lo que el mismo contrato contempla. Así, en la estipulación 2.4.1, la adenda que deben formalizar propiedad y contratista para que se realicen unidades de obra que impliquen variaciones de precio o modificación de proyecto, debe especificar su incidencia en los acuerdos técnicos y económicos estipulados

'y en el plazo'.

Y en la estipulación 2.4.3 (referida a las reformas introducidas por decisión de la propiedad o necesidades técnicas que no signifiquen modificación sustancial del proyecto, pero sí aumento o reducción de mediciones previstas o unidades nuevas) se dice que las variantes deberán ser fehacientemente comunicadas por la propiedad al contratista e, inmediatamente

'se renegociará el plazo contractual'

aumentándolo o disminuyéndolo si procede.

En el caso de estos autos las variaciones y aumentos no se han documentado por escrito, pero ya se ha visto que los ordenados por la dirección facultativa eran conocidos por la propiedad, que tenía representantes en obra, habiéndose producido otras modificaciones por iniciativa de la propia propiedad. La no documentación de estas variaciones (alteraciones cuya ejecución se exigía a la contratista), con la modificación del plazo que procediese, es un incumplimiento contractual de la propiedad, que tiene que impedirle, ahora, reclamar la penalización por retraso pactada, porque la misma quedó sin vigencia desde el momento en que el aumento de obra, querido y consentido por la propiedad, trastocaba las bases en que la exigencia de la cláusula penal se fundaba. Jurisprudencia consolidada entiende que la alteración de las condiciones del proyecto inicial plasmado en el contrato ha de significar la inexigibilidad o la moderación de la cláusula penal -en función de la mayor o menor trascendencia de las variaciones y en función del tiempo de demora en la terminación de la obra-. En este caso, la entidad de las AMPLIACIONES (-12.-), (-13.-), (-1.-), (-5.-), (-16.-), (-22.-) y (25.-), según la numeración que se sigue en la contestación a la demanda, dictamen pericial de don Oscar y anterior apartado [-Tres.-], a falta de una prueba pericial específica, de la que se carece, impone tener por inoperativo el pacto de penalización por retraso por cambio sustancial de circunstancias, con arreglo al principios de equivalencia de de prestaciones en las obligaciones sinalagmáticas y buena fe ( artículos 7 y 1258 del Código Civil ).

Desestimaremos este segundo motivo del recurso.

[-Seis.- Motivos tercero y primero, en cuanto a la denunciada omisión de pronunciamiento sobre costes a cargo de la contratista abonados por Indegesu.] Conforme a la estipulación 5.2 del contrato, las acometidas y consumo de agua de obra de mayo a septiembre de 2008 (documentos 5 al 8 de los de la demanda), pagadas por la actora, son a cargo de Ferymer y, en consecuencia, deben ser abonadas por esta a Indegesu ( artículo 1158 del Código Civil ).

Los tributos y tasas del Ayuntamiento de los documentos 9 a 12 y 15 a 18 de los de la demanda deben ser también abonados por Ferymer, como obligado (estipulación 5.2 del contrato) a Indegesu que los pagó. También los tributos locales por ocupación de vía pública para acometida de agua de los documentos 14 y 20 de los de la demanda.

No debe satisfacer ya Ferymer los avales de los documento 13 y 19 de los de la demanda (994,38 euros), al haber transcurrido el plazo para su devolución, sin que conste que la garantía se hubiese hecho efectiva por el Ayuntamiento para responder de incumplimientos de la contratista.

El mantenimiento de los ascensores y del montacoches durante el primer año corresponde al contratista, conforme a la estipulación 6.2.1 del contrato.

En consecuencia, ha de estimarse parcialmente este motivo del recurso y condenar a Ferymer a pagar a Indegesu 12.816,62 euros, más intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda ( artículos 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil ), que se sustituirán por los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

[-Siete.- Gastos de acometida eléctrica. Documentación cuya entrega se reclamaba a Ferymer en la demanda.] No se reclamaban en la demanda los gastos relativos a la acometida eléctrica abonados por Indegesu a Electroanp Madrid S.L. por importe de 11.748,88 euros. En el suplico de la demanda se pide la condena dineraria de Ferymer solo y exclusivamente al pago de 97.211,50 euros, por los conceptos siguientes:

83.400,45 euros por penalización por retraso

7.681,87 euros en concepto de gastos relativos a tributos y acometidas, a cargo de la constructora y satisfechos por Indegesu.

3.327,24 euros en concepto de mantenimiento de ascensores durante el primer año, satisfechos por la promotora.

Y 2.801,94 euros en concepto de mantenimiento del montacoches durante el primer año, satisfechos por la promotora.

Tampoco se impugnaba en el recurso por la apelante la denegación que en la sentencia recurrida se hacía del pedimento de la demanda atinente a la entrega de documentación de instalaciones y otros.

[-Ocho.- Estimación parcial de la demanda y reducción del quantum de la condena reconvencional.] Se estimará parcialmente la demanda con condena a la demandada a pagar a la actora 12.816,62 euros, más intereses.

Y se estimará también parcialmente la reconvención condenando a la actora reconvenida a pagar a la demandada reconviniente 93.040,01 euros, más intereses.

[-Nueve.- Costas de la primera instancia.] No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni de la demanda ni de la reconvención ( artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR CONSTRUCCIONES FERYMER SA. Se alegan como motivos del recurso.- Por CONSTRUCCIONES FERYMER SA se solicita la estimación del recurso y como primer motivo del recurso alega LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE PAGO DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO sobre la cantidad de condena. Como segundo motivo del recurso se alega la INDEBIDA EJECUCION DEL AVAL BANCARIO alegando falta de motivación y análisis de prueba e incorrecta valoración de la prueba por considerar que no resultan acreditados los supuestos defectos e incumplimientos de CONSTRUCCIONES FERYMER SA en base a los cuales se ejecutó el aval bancario que existía constituido a favor de Bankia, falta de dictamen por la dirección facultativa y alega no proceder la parte contraria de buena fe y existir un enriquecimiento injusto.

TERCERO.- LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE PAGO DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.Se debe estimar el presente motivo de recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES FERYMER SA y se debe acoger la petición de la parte recurrente. Resulta que las cantidades de condena contenidas en primera instancia se recogen sin el correspondiente IVA y así se ha hecho igualmente en el fundamento primero de la presente. Resulta que las cantidades reclamadas son en atención a las facturas 87/08, 88/08, 91/08 y 6/09 que contienen el correspondiente IVA entre sus conceptos. Resulta que la liquidación se ha realizado por la Sentencia en atención a las cantidades recogidas en el informe pericial judicial. Resulta que el informe pericial judicial recoge en su parte final una aclaración en el sentido de señalar que todas las cantidades contenidas son sin IVA. Se debe estimar por lo tanto el recurso de apelación considerando que CONSTRUCCIONES FERYMER SA tiene derecho a que las cantidades reclamadas en atención a cantidades facturadas y no pagadas incluyan la cantidad de IVA que ha sido omitido. Y todo ello sin perjuicio del tratamiento fiscal posterior de las referidas cantidades y de las declaraciones presentadas o que se deban presentar de pago o devolución y de las compensaciones que se hayan realizado o se puedan realizar, extremos que no son objeto ni pueden ser objeto de la presente resolución. Procede así estimar el presente motivo de recurso en el sentido de modificar la Sentencia dictada añadiendo a la misma la indicación de que a las anteriores cantidades de condena a favor de CONSTRUCCIONES FERYMER SA deberá añadirse el correspondiente IVA al tipo del 7% al emitirse las facturas en el año 2.008.

CUARTO.-INDEBIDA EJECUCION DEL AVAL BANCARIO (que se solicitó en la demanda reconvencional) alegando falta de motivación y análisis de prueba e incorrecta valoración de la prueba por considerar que no resultan acreditados los supuestos defectos e incumplimientos de CONSTRUCCIONES FERYMER SA en base a los cuales se ejecuta el aval bancario que existía constituido a favor de Bankia, falta de dictamen por la dirección facultativa y alegando no proceder la parte contraria de buena fe y existir un enriquecimiento injusto.

Se debe desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida. Se debe mantener la acertadas conclusiones alcanzadas en el auto de complemento de fecha 28 de noviembre de 2015. No se considera acreditada ni la existencia de mala fe contractual, ni abuso de derecho, ni enriquecimiento injusto. Se debe desestimar en primer lugar la alegacion de falta de motivación. Se considera que sin perjuicio de la poca extensión dedicada a la misma, se ve la misma completada por el conjunto de la Sentencia que aclara, y se considera que pese a su brevedad permite dejar conocer las razones en las que basa su decisión y así ha permitido a la parte sin dificultad ejercitar el presente recurso y rebatir sus conclusiones sin ningún tipo de indefensión. Se considera que se debe confirmar la Sentencia y auto de complemento de primera instancia, siguendo la valoración de la prueba conforme las reglas de la sana crítica. Resulta que la prueba practicada ha consistido en prueba documental , testifical y pericial. Se realizó en primera instancia informe pericial judicial del que no fue objteo ni se contiene en el mismo extremo alguno respecto a los presentes conceptos reclamados. Se aporta como documento esencial a efectos de la presente reclamación el dictamen de facultativo director de la obra el arquitecto Don Luis Pablo , en base al cual se ejecuta el aval. El referido documento y dictamente del arquitecto director de la obra ha sido ratificado en juicio y explicado y aclarado en cuanto a las contradicciones que pudiese contener. Por la parte demandada no se practica ni propone prueba técnica o pericial alguna que sirva para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el anterior informe del arquitecto Don Luis Pablo , informe aportado a autos. Resulta así que presentándose un informe técnico de defectos elaborada por arquitecto superior y ratificado en juicio por el arquitecto Don Luis Pablo que lo emitió, resulta que se deben recoger tales conclusiones y traerlas a Sentencia al no haber sido desvirtuado por informe pericial o técnico alguno , siendo las meras alegaciones de parte o mera documental practicada insuficientes para desvirtuar las conclusiones expuestas y explicadas en juicio por el arquitecto Don Luis Pablo , no siendo tampoco suficientes para desvirtuar tales conclusiones la prueba testifical practicada. No se aprecia contradicción ni incongruencia alguna en el referido informe del arquitecto Don Luis Pablo , las posibles contradicciones son explicadas y aclaradas en juicio. En concreto, por ser las más importantes las referentes al cambio de la tarima del suelo, se aclara que cuando se describen piso por piso los defectos se recogen los defectos manifestados por los propietarios y cuando se hace la valoración se realiza valoración de las deficiencias del edificio a criterio del arquitecto incluyendo todas las que presentaba el inmueble. También se aclara respecto a las cantidades de INTEGRAL PARK SYSTEMS y de ELECTROANP MADRID, que las mismas son partidas que no se cumplen por FERYMER y tienen que ser atendidas por INDEGESU para la entrega de las viviendas. Las que se refieren al parking son necesarias para su funcionamiento, explicando que los plazos ya se habían sobrepasado en mucho en relación a los plazos que se pactaron con INTEGRAL PARK . Resulta igualmente respecto a ELECTROANP que son cantidades que se deben considerar incluidas al ser entrega llave en mano. Se deben considerar incluidas en el contrato y son cantidades que fueron atendidas y facturadas a INDEGESU cuando correspondían a FERYMER. El hecho de estar facturadas a INDEGESU solo acredita que las abonó INDEGESU, pero no acredita que fuesen obras que le correspondiese a INDEGESU. El arquitecto director Don Luis Pablo es claro al respecto, el mismo conoce a la perfección la obra y el proyecto y concluye que tanto la factura de garaje como la factura de media tensión son obras que pago directamente INDEGESU ante lo no cumplido por FERYMER. Los trabajos en tariman resultan necesarios del informe y declaración del arquitecto director el arquitecto Don Luis Pablo . Igualmente resulta acreditado su coste de los anteriores. Se deberá estar al mencionado informe del arquitecto director Don Luis Pablo , no se articula por la parte contraria informe pericial en sentido contrario. Especial relevancia tiene el informe del arquitecto director Don Luis Pablo no solo por su cualificación técnica, sino porque conocía y valoró la obra de forma directa en el momento y en la fecha en que se ejecutó el aval. Tampoco es obstáculo la alegación realizada de que las obras hayan sido o no ejecutadas, el anterior requisito no es requisito del aval ni se establecen o pueden exigir a la parte plazos para corrección o reparar lo mal hecho. Igualmente se deben rechazar las alegaciones en el sentido de considerar que la ejecución del aval no cumplía los requisitos, alegando que no firmaban los dos integrantes de la dirección facultativa de la obra y solo firmaba el arquitecto director y no el arquitecto técnico. No se puede aceptar, pues lo que exige el aval es informe de la dirección facultativa y es claro y evidente y no negado que tal informe existía, en ningún caso se exige que vaya firmado por todos los miembros de la dirección facultativa , sino que se cumple el requisito con el correspondiente certificado firmado de la dirección facultativa en el que se contengan las deficiencias y su valoración. En el referido certificado se detallan los desperfectos y se valoran cumpliéndose así todos los requisitos para ejecución del aval. Respecto al resto de partidas se debe estar igualmente al informe del arquitecto director que no ha sido desvirtuado mediante informe pericial del que resulte lo contrario. No es obstáculo para la ejecución del aval que las reparaciones se hayan realizado o se realicen en un plazo más o menos breve. No es obstáculo tampoco la declaración del testigo Don Adriano al ser la persona que ejecutó los suelos, no ser perito y ser parte interesada al defender el trabajo por él ejecutado , a lo que añade finalmente que manifiesta que no sabe en que estado quedó el suelo tras los pintores, manifiesta que el sabe antes de los pintores pero que desconoce el estado tras los pintores y si estos causaron daños. El aval se encuentra unido como documento 26 de la demanda (folio 83), en él se requiere como requisito Dictamen de la Dirección Facultativa y se otorga en garantía 'de la correcta ejecución de los trabajos objeto del contrato de 13 de julio de 2007'. En ningún caso exige la firma de los dos miembros de la Dirección no existiendo inconveniente en estar firmado por uno de ellos si el mismo cumple los requisitos de certificar las deficiencias y valorar las mismas. No olvidemos que se trata de aval a primer requerimiento. Al folio 85, documento 27.1 se une listado de deficiencias y al folio 89 documento 27. 2 continua el informe con la valoración. Todos ellos firmados por el arquitecto Don Luis Pablo de la dirección facultativa. De la valoración resulta como importe más elevado y como partida más importante la correspondiente a tarimas de madera. Se ha explicado por el arquitecto Don Luis Pablo la necesidad que motiva tal partida de la tarima tras la actuación de los pintores y como se mostraba necesario en toda la edificación y la aparente contradicción con el detalle de deficiencias. Igualmente resulta su valoración y se explica el motivo en el retraso en acometer tales reparaciones. Se ratifica igualmente en las partidas de carpintería de madera, cocinas, instalación de energía solar, solado de garaje, pintura y albañilería y carpintería de aluminio. Partidas de un menor importe que se impugnan en reconvención pero no se ofrece informe pericial, no pudiendo ni siendo suficientes las meras alegaciones o documentos para contradecir el informe del arquitecto Don Luis Pablo explicado y ratificado en juicio y del que resulta probado tanto la existencia de las deficiencias, como el importe y valoración de las mismas. Respecto a los pagos a subcontratistas INTEGRAL PARK y ELECTROANP resulta de actuaciones también explicado por el arquitecto Don Luis Pablo la necesidad de las mismas al ser partidas que correspondían a FERYMER llave en mano y que al no realizarse tuvo que realizarse lo no ejecutado a costa de FERYMER por INDEGESU directamente con las subcontratas. Explica el arquitecto Don Luis Pablo como lo referente a transformador y red de media tensión correspondía a FERYMER llave en mano y si fue contratado directamente y facturado directamente por INDEGESU lo fue por la necesidad de entregar los pisos. No es obstáculo la declaración del subcontratista en el sentido de que esas partidas las contrató directamente INDEGESU, pues tal extremo nadie lo cuestiona o lo niega. Lo que se cuestiona o discute y explica por el arquitecto Don Luis Pablo es que esas partidas las contrató directamente INDEGESU antes la falta de FERYMER. Respecto al parking y la subcontrata encontramos una situación similar ante la necesidad de entregar los pisos y estando vencidos todos los plazos con la subcontratista se ve en la necesidad de atender los trabajos y al subcontratista para terminar la entrega y así lo explica y expone el arquitecto Don Luis Pablo . El testigo Antonio expone que era su función comprobar la ejecución de la obra, expone como la tarima tenía un problema grave por los pintores, que era generalizado y que no era defecto de montaje, igualmente ratifica la necesidad de las reparaciones de garaje y la existencia de listado de deficiencia cuya reparación han ido planificando. El testigo en nombre de IPS Elias explica cómo habían pasado los plazos que ya estaban marcados respecto al garaje como también explicó el arquitecto Don Luis Pablo . El testigo Jose Ramón expone como el centro de transformación lo contrato y pago INDEGESU, pero lo anterior no quiere decir que le correspondiera a INDEGESU realizarlo sino como explica el arquitecto Don Luis Pablo correspondía a FERYMER en su contrato de llave en mano. Se deben tener por acreditadas las demás deficiencias contenidas del informe del arquitecto Don Luis Pablo y la valoración que de las mismas se realiza, sin que la documental aportada o la declaración los testigos practicada sirvan para desvirtuar las conclusiones que se alcanzan partiendo del informe del arquitecto Don Luis Pablo y su declaración en el acto del juicio.

Resulta así que se debe confirmar la Sentencia y auto de complemento dictados en cuanto desestiman la petición de demanda reconvencional de reclamar la devolución de los importes percibidos en ejecución de aval.

QUINTO.-Respecto a las costas de primera instancia se debe mantener lo ya manifestado en el sentido de no haber lugar a la condena en costas ni de demanda ni de demanda reconvencional al producirse una estimación parcial de ambas. Respecto a las costas del recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES FERYMER SA siendo la estimación parcial de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC no procede condena en costas.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por INDEGESU SL contra la sentencia de 7 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Madrid , completada por auto de 28 de noviembre siguiente, resoluciones las dos dictadas en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS en parte la demanda origen de esta litisy CONDENAMOS a Construcciones Ferymer S.A. a pagar a Indegesu S.L. 12.816,62 euros (doce mil ochocientos dieciséis euros con sesenta y dos céntimos), más intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda, que se sustituirán por los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia. Con absolución de los restantes pedimentos formulados en el proceso contra la demandada.

Segundo.ESTIMAMOS en parte la reconvención y CONDENAMOS a Indegesu S.L. a pagar a Construcciones Ferymer S.A. 93.040,01 euros (noventa y tres mil cuarenta euros con un céntimo), más intereses legales de dicha suma desde la formulación de la reconvención, sustituidos por los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. Con absolución de los restantes pedimentos formulados en el proceso contra la actora reconvenida.

Tercero.No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni de la demanda ni de la reconvención.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación de INDEGESU, S.L.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES FERYMER SA contra la sentencia de 7 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Madrid , completada por auto de 28 de noviembre siguiente, resoluciones las dos dictadas en el procedimiento del que dimana este rollo y, por la presente completamos la referida Sentencia en el sentido de añadir a su pronunciamiento la obligación de INDEGESU SL de abonar el correspondiente IVA de la cantidad fijada de condena a favor de CONSTRUCCIONES FERYMER SA, por lo que debe añadirse a la condena el abonó del 7% de IVA de la referida cantidad, condenando a INDEGESU SL al pago del 7% de IVA a favor de CONSTRUCCIONES FERYMER SA sobre la cantidad de condena. No haciendo pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni de la demanda ni de la reconvención. Ni tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 140/13 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.